CONCURSO ACREEDORES. ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA. CARENCIA UTILIDAD E INTERÉS

Sentencia Juzgado de lo Mercantil 1 Sevilla, de veintiséis de octubre de dos mil diecisiete

Orden jurisdiccional Mercantil

Recurso número: 705/2016

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

Ponente: EDUARDO GOMEZ LOPEZ

Roj: SJM SE 712/2017

ECLI:ES:JMSE:2017:712

Acción meramente declarativa, sin pretensión de condena, consistente en que se declare que la actuación del liquidador desde su nombramiento como tal no se ha adecuado a las prescripciones que para el desempeño de este cargo exige la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Carencia de utilidad e interés por sí misma para la demandante, que tiene la acción de responsabilidad.

La pretensión del actor consiste en se declare que la actuación del liquidador desde su nombramiento como tal no se ha adecuado a las prescripciones que para el desempeño de este cargo exige la LSC.

Por el Juzgado de lo Mercantil se desestima la demanda al considerar que el actor, en su cualidad de socio, tiene a su disposición el ejercicio de la acción de responsabilidad. Fuera del ejercicio de tal acción no se adivina qué interés puede tener el actor en obtener de manera autónoma la declaración que pretende. El actor no ha acreditado que con la citada declaración de que el liquidador no ha ajustado su proceder a las prescripciones de la LSC vaya a a evitar un perjuicio o obtener un beneficio.

En conclusión, la declaración de incumplimiento de sus obligaciones por el liquidador carece de utilidad e interés por sí misma para la demandante, que tiene a su disposición la correspondiente acción de responsabilidad.

NULIDAD PARCIAL HIPOTECA MULTIDIVISA

Sentencia Tribunal Supremo 608/2017, de quince de noviembre de dos mil diecisieste

Sala de lo Civil

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

Roj: STS 3893/2017

ECLI: ES:TS:2017:3893

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declara la nulidad parcial de una hipoteca multidivisa por falta de transparencia. Considera que la nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar.

El Pleno de la Sala Primera del TS considera que las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario no superan el control de transparencia, declarando la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

Considera que la nulidad parcial es posible por el régimen contractual previsto en el préstamo hipotecario, y que la nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar.

La Sala Primera del TS adapta su doctrina a la jurisprudencia del TJUE (caso Banif Plus Bank, sentencia de 3 de diciembre de 2015), que considera que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero diferente del propio préstamo, sino solamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Puesto que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por el Derecho de la Unión (Directiva MiFID), que los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

En todo caso, en los casos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, persiste la sujeción de las entidades financieras que conceden estos préstamos a las obligaciones de información que establecen las normas de transparencia bancaria y las de protección de consumidores y usuarios.

Se descarta que las cláusulas multidivisa controvertidas fueran objeto de negociación individual y quedaran por ello excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Se trata de cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia y respecto de las que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos comprendan tanto su contenido gramatical y formal, como su alcance concreto para que puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

Que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no implica que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia. El TS aplica los criterios de la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) y considera que aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de un cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas. En ellas, la fluctuación de la divisa implica un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Incluso aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites, sobre la divisa extranjera.

La entidad bancaria no explicó de manera apropiada a los prestatarios la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con el euro, que es la moneda en que éstos reciben sus ingresos, ni las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. Los prestatarios no solo han tenido que abonar cuotas superiores en aproximadamente un 50% al importe de la cuota inicial, pese a la bajada del tipo de interés, sino que además, al haber hecho uso el banco de la facultad de dar por vencido por anticipado el préstamo ante la imposibilidad de continuar haciendo frente al pago de las cuotas, la cantidad reclamada en euros como capital pendiente de amortizar, en el proceso de ejecución hipotecaria, supera de manera significativa el importe que les fue ingresado en su cuenta en euros por la concesión del préstamo.

La falta de transparencia de las cláusulas multidivisa ha generado para los prestatarios un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al desconocer los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, empeorándose su situación jurídica y económica. La posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, no elimina los riesgos señalados ni dispensa a la entidad financiera de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes, así como en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.

CONTRATO ALQUILER NULO. COSTAS

Sentencia Juzgado Primera Instancia núm. 3 Vitoria, de veintiséis de octubre de dos mil diecisiete
Magistrado Juez Sr. D. José Luis Nuñez Corral

Nulidad contrato arrendamiento vivienda. Costas

La copropietaria de la vivienda arrendada, había sido demandada por su hija, que igualmente era copropietaria de la vivienda que había sido arrendada por su madre, por que en el momento de realizar el contrato de arrendamiento no había tenido conocimiento ni mostrado consentimiento anterior o posterior del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de que la sentencia igualmente cuestiona que la renta de cien euros "es notoriamente perjudicial a la actora".

La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria, de veintiséis de octubre de dos mil diecisiete, considera que el contrato de arrendamiento de vivienda es nulo, "ya que el mismo expresa que, a la ahora demandada, le corresponde una cuota del 50% en los elementos comunes del edificio, con mobiliario incluido". "No podemos obviar que no concurre ni consentimiento expreso ni tácito por la actora para que su madre realizase el contrato de arrendamiento".

La citada Sentencia ordena "el desalojo inmediato de los arrendatarios de la vivienda, con apercibimiento de lanzamiento para el caso de que no la abandonen voluntariamente". Además impone las costas del proceso a la parte demandada.

OBLIGACIÓN ALIMENTICIA. DEVOLUCIÓN PENSIONES

Sentencia Tribunal Supremo 483/2017, de veinte de julio de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Roj: STS 3021/2017

ECLI: ES:TS:2017:3021

Modificación de medidas. Efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia.

Cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten (momento en que sustituyen a la primera resolución que estableció la pensión de alimentos), por lo que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida.

CAIDA EN UNA IGLESIA. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Auto Tribunal Supremo, de diecinueve de julio de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER

Recurso: 1311/2015

Roj: ATS 7551/2017

ECLI:ES:TS:2017:7551A

Responsabilidad extracontractual. Caída en una Iglesia.

El Tribunal Supremo inadmite recurso de casación y declara firme la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que, revocando la dictada en instancia, desestimó la demanda:

La actora desarrollaba de forma voluntaria labores de limpieza en una tarima elevada para la colocación de una imagen religiosa. Caída producida por la propia actividad, descuido, distracción o falta de atención de la demandante.

RESPONSABILIDAD CIVIL. TALIDOMIDA. PRESCRIPCIÓN: DAÑOS CONTINUADOS, PERMANENTES Y TARDÍOS

Sentencia Tribunal Supremo 544/2015, de veinte de octubre de dos mil quince

Sala de lo Civil

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Roj: STS 4149/2015

ECLI: ES:TS:2015:4149

Se evalúa la acción de responsabilidad civil ejercitada por los perjudicados a consecuencia del tratamiento recibido con Talidomida.

El recurso de casación interpuesto expone la falta de prescripción de la acción ejercitada, considerando la naturaleza continuada de los daños sufridos, al entender que el cómputo del plazo de prescripción debe de iniciarse cuando los perjudicados conocen el alcance de sus daños, esto es, en la fecha en que se les reconoció legalmente como afectados por el Real Decreto 1006/2010.

Con desestimación del recurso de casación formulado, la Sala considera que una cosa es el reconocimiento oficial de la condición de afectado para beneficiarse de las ayudas públicas, y otra distinta la prescripción, por lo que el citado Real Decreto no resulta determinante para declarar la concreta situación de incapacidad, que ya existía, y trasladar el plazo de prescripción más allá del alta médica por ser el momento en que se concreta definitivamente el daño y pudo ser conocido en toda su extensión por el perjudicado.

Entiende la Sala que si bien la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva hasta la producción del definitivo resultado, esta situación se produce cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida. Sin embargo, en el caso examinado, la Sala aprecia que los daños se manifestaron con el nacimiento, no siendo daños continuados sino permanentes y evaluables comenzando a correr el plazo cuando se produjeron, con la consecuencia de la prescripción de la acción ejercitada. 

PRESCRIPCIÓN RECLAMACIÓN HONORARIOS

Sentencia Tribunal Supremo 266/2017, de cuatro de mayo de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN

Roj: STS 1651/2017

ECLI: ES:TS:2017:1651

Prestación de servicios profesionales de Abogado. Reclamación de honorarios, Prescripción.

La cuestión jurídica que se plantea es la determinación del inicio del plazo de la prescripción de tres años que para los abogados fija el art. 1967.1.º CC . Como excepción a la regla general del artículo 1969 CC (es decir, de que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones se contará desde el día que pudieron ejercitarse), el último párrafo del art. 1967 CC establece que el tiempo para la prescripción de estas acciones se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios.

Como argumenta la citada Sentencia (F.J. 3º in fine):

"(...) a efectos de determinar el dies a quo del plazo de prescripción trianual de la pretensión de cobro de honorarios profesionales prevista en el art. 1967 CC , la doctrina de la sala es la de que, cuando se hayan efectuado diversas gestiones o actuaciones en relación con un mismo asunto de un cliente, el momento en que «dejaron de prestarse los respectivos servicios» es el de la terminación del asunto, de modo que no empieza a correr el plazo de prescripción hasta su finalización. En particular, cuando la intervención profesional comprende la dirección y defensa de los intereses del cliente en un litigio, el plazo de prescripción no empieza a correr hasta que no finalizan las actuaciones procesales conectadas con el asunto encomendado, salvo que por voluntad de las partes proceda fragmentar y dividir el cobro de cada una de las actuaciones del profesional, como si se tratara de encargos diferentes aunque versen sobre un mismo asunto. 

Por el contrario, salvo que resulte otra cosa de lo acordado por las partes, cuando el profesional asume la dirección y defensa de los intereses del mismo cliente en varios asuntos, el plazo de prescripción de la pretensión de cobro de sus honorarios empieza a correr de manera independiente para cada uno de ellos desde su terminación. 

Esta interpretación jurisprudencial resulta coherente con el fundamento de la prescripción, porque no reclamar el pago de los honorarios correspondientes a la prestación de servicios finalizados y no vinculados a otros, en aras de mantener una relación con el cliente que facilite nuevos encargos, contribuye a generar incertidumbre acerca de la subsistencia de los derechos, lo que es contrario a la seguridad jurídica. Además, la no reclamación de los honorarios correspondientes a servicios prestados por asuntos ya finalizados y no conectados con otros puede propiciar, contra la finalidad del art. 1967 CC , una acumulación indeseable de las deudas de los clientes frente a los profesionales a los que se refiere el precepto.".

PATENTES: NOVEDAD E INVENTIVA

Sentencia Tribunal Supremo 263/2017, de tres de mayo de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Roj: STS 1653/2017

ECLI:ES:TS:2017:1653

El juicio de novedad de la patente debe realizarse en relación con cada una de las anterioridades que por sí solas se aduzca anticipan todos los elementos de la invención. Lo que debe juzgase es si la totalidad de la invención se encuentra anticipada totalmente en alguna anterioridad.

Se reitera la jurisprudencia sobre la falta de novedad implícita, para advertir que en este caso uno de los elementos caracterizadores de la invención no se menciona en la anterioridad más próxima en el estado de técnica, ni tampoco se encuentra en ella de forma implícita.

Se reitera la jurisprudencia sobre el requisito de la actividad inventiva y se concluye que en este caso la solución aportada por la invención, para un experto en la materia, al tiempo que se solicitó la patente, no sería obvia. No impide nada esta conclusión el hecho de que la solución, a posteriori, pueda considerarse sencilla.

Infracción indirecta. Aunque la invención lo es de producto, y en concreto una lata cerrada herméticamente de conservas, y la demandada comercializa las latas vacías, con las correspondientes láminas estratificadas que deben cerrarlas, lo hace en unas condiciones que al realizarse ese cierre se cumplen todas las características técnicas de la invención.

Indemnización de daños y perjuicios. Acreditación del daño. Para la cuantificación de la indemnización se opta por una regalía hipotética, y se acuerda la aplicación de un canon del 15% del beneficio obtenido por las ventas de los productos infractores. Interpretación del art. 71.2 LP. El periodo en el que debe aplicarse este canon comienza con la concesión de la patente, en este caso la validación en España de la patente europea, y no acaba con la presentación de la demanda, sino con la cesación de la infracción.

CLÁUSULA SORPRESIVA Y LIMITATIVA DERECHOS ASEGURADO

Sentencia del Tribunal Supremo 147/2017, de dos de marzo de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

Roj: STS 732/2017

ECLI:ES:TS:2017:732

Contrato de seguro. Póliza colectiva de pensión de invalidez. Cláusula general sorpresiva y limitativa de los derechos del asegurado. Vulneración de los deberes del artículo 3 LCS y del principio de transparencia. Doctrina jurisprudencial aplicable.

El TS declara el derecho de la asegurada a la cobertura de la pensión de invalidez prevista en la póliza colectiva. La Sala aprecia un «insólito plus» en la cláusula que define la invalidez como subordinada a carencia de autonomía personal definitiva y permanente restringida a una serie de causas, convirtiéndola en limitativa de los derechos del asegurado e introduciendo confusión. Infracción del artículo 3 de la LCS.

Como indica la sentencia (F.J. 2º in fine):

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora (sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril). El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares. 

La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto objeto de enjuiciamiento, en donde la póliza colectiva se instrumentalizó a través de un boletín de adhesión, conduce, de acuerdo con lo alegado por la recurrente, a que esta sala aprecie un «insólito plus» en la cláusula controvertida que determina su carácter sorpresivo respecto de la prestación asegurada (pensión de invalidez), asimilándola más bien a un seguro de «gran dependencia» o de «gran invalidez», y la convierte en una cláusula limitativa de los derechos del asegurado. De forma que introduce una confusión y contradicción entre las cláusulas particulares y generales del contrato que vulnera los deberes de claridad y precisión que exige elartículo 3 de la LCS. Este precepto exige que sean destacadas de un modo significativo y que resulten expresamente aceptadas por escrito. Por lo que procede condenar a la entidad aseguradora al pago, con efecto de 1 de enero de 2011, de la prestación periódica mensual de 811,33 euros prevista en la póliza colectiva, así como a la condena al pago de los intereses de demora contemplados en elartículo 20 de la LCS. Todo ello de acuerdo con la pretensión subsidiaria de la demandante, dado que la póliza litigiosa no contempla expresamente la actualización anual conforme al IPC que solicita la demandante en su pretensión principal.

VERACIDAD Y DILIGENCIA INFORMADOR: HONOR Y LIBERTAD INFORMACIÓN

Sentencia Tribunal Supremo 62/2017, de dos de febrero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN

Roj: STS 280/2017

ECLI: ES:TS:2017:280

Honor frente a libertad de información.
Información en prensa sobre la presunta implicación de un hombre en la violación y muerte de una niña de tres años, hija de su pareja sentimental.
Información inexacta por los titulares, no respetuosa con la presunción de inocencia. Indemnización: no procede su revisión en casación.

Partiendo de la delimitación de los derechos en conflicto (honor frente a libertad de información), se cuestiona el juicio de ponderación del tribunal sentenciador desde la perspectiva del cumplimiento del requisito de veracidad, pues el interés general de la información no ha sido objeto de discusión y, además, según la jurisprudencia concurre dicho interés en la información sobre investigaciones de hechos de trascendencia penal de tanta gravedad y, con mayor razón, cuando los afectados son menores de edad (SSTS 129/2014, 5 marzo; 605/2014, 3 noviembre; 426/2015, 10 julio; 629/2015, 27 noviembre y 715/2015, 14 diciembre, todas ellas citadas por la más reciente 337/2016, 20 mayo, y referidas a la noticia de la detención, por corrupción de menores, de una misma persona procesada años antes por homicidio, y 682/2015, 27 noviembre).

Lo anterior determina que proceda tomar en consideración la más pertinente doctrina sobre la especial relevancia del requisito de la veracidad cuando la información verse sobre detenciones o imputaciones de hechos delictivos que finalmente no queden probados. Para este caso cabe destacar el precedente constituido por la STS 53/2017, 27 enero (rec. casación 1860/2015), por la sustancial semejanza entre las circunstancias entre este caso y las que en ese otro llevaron a esta sala a apreciar la existencia de intromisión ilegítima en el honor y la propia imagen del demandante a resultas de la información publicada por otro diario respecto de la posible implicación del demandante en los mismos hechos.

En la citada STS 53/2017, 27 enero, se recopiló la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Supremo sobre la regla constitucional de la veracidad y sobre la diligencia exigible al informador, detallando los criterios al respecto, entre los cuales se encuentra el del respeto a la presunción de inocencia (por ejemplo, sentencias 362/2016, 1 de junio; 337/2016, 20 mayo y 258/2015, 8 de mayo). De esa doctrina se desprende que la regla constitucional de la veracidad constituye una garantía frente al informador que transmite como verdaderos simples rumores sin contrastar o meras invenciones, pero, por el contrario, no llega al extremo de imponer un deber de exactitud, sino el deber de contrastar previamente la noticia mediante fuentes objetivas, fiables, identificables y susceptibles de contraste que aporten datos conducentes a que el informador alcance conclusiones semejantes a las que podría alcanzar cualquier lector o espectador medio a partir de los mismos datos, y todo ello sin perjuicio de que su total exactitud pueda ser controvertida o se incurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado.

No obstante, en ocasiones, la veracidad de una información puede quedar comprometida por la falta de proporcionalidad de los titulares, por ejemplo cuando en ellos se formulan conclusiones taxativas sobre la realidad de los hechos y sobre la participación del afectado que no guarden una relación lógica con los datos resultantes de dichas fuentes. Según la STS 638/2014, 24 junio, esta discordancia entre titulares y texto en las informaciones periodísticas ha sido contemplada por la jurisprudencia (STS 5 febrero 1998 y 14 junio 1999), que admite la existencia de intromisión ilegítima en el honor cuando los titulares significan ya el desmerecimiento de la persona afectada. Aunque del texto del artículo no se desprendiese la realidad de una implicación de las personas aludidas en la titulación (como se desprende en el csaso planteado).

Según reiterada doctrina (por ejemplo, STS de Pleno 826/2013, 11 febrero), el requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en éste se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas (STC 29/2009, 26 enero , FJ 5).

Con arreglo a esta jurisprudencia, la STS 53/2017 considera que se había faltado a la verdad en la destacada titulación de la información ofrecida por el periódico porque, si bien la noticia publicada en prensa sobre la detención, imputación y puesta a disposición judicial del demandante fue veraz, por basarse en fuentes objetivas, fiables y contrastadas como la nota pública ofrecida tres días antes por la Guardia Civil, sin embargo la destacada titulación de la noticia, calificando abiertamente de asesino (con una fotografía en primer plano de su rostro en la portada de un periódico de tirada nacional) a quien solo tenía la condición de detenido e investigado (terminología correcta según la fase procesal en que estaba la causa penal a la luz de la reforma introducida en la LECRIM por la Ley Orgánica 13/2015, 5 octubre) no constituía una actuación diligente por parte del informador porque, dados los calificativos empleados, se estaba presentando al demandante ante la opinión pública como responsable indubitado de un delito de asesinato, y ello (esto es lo importante) a pesar de que cuando se publicó dicha información el periodista no solo conocía que la presunta agresión sexual a la que apuntaban las conclusiones del informe médico inicial había sido descartada tras el reconocimiento médico forense ulterior, sino también que existían versiones notoriamente contradictorias en cuanto al propio origen violento y criminal de las lesiones que sufría la menor fallecida (que fueron las que llevaron al medio a calificar de asesino al demandante), circunstancias que debieron llevarle a actuar con mayor cautela evitando la formulación, por completo innecesaria, de conclusiones tan rotundas.

Dada la similitud de circunstancias, la proyección de esta última doctrina permite igualmente entender que tampoco en este supuesto el periodista y el medio demandados actuaron con la diligencia exigible para cumplir con la exigencia de transmitir una información veraz, resultando en concreto responsables del desproporcionado tratamiento que dieron a la noticia en sus titulares, innecesariamente ofensivos por contundentes y poco diligentes.

En suma, es evidente que no podía hacerse responsable al informador del resultado de la investigación y de que por datos obtenidos durante el curso de la misma se demostraran erróneas las conclusiones policiales, a su vez basadas en datos médicos iniciales también erróneos. Pero sí que debe hacerse responsable al periodista y al medio demandados del tratamiento que dieron a la noticia mediante sus titulares, pues lo verdaderamente determinante en el juicio de ponderación, lo que impide el amparo de la libertad de información, es el hecho acreditado de que cuando se publicó la información litigiosa los propios datos obtenidos de las fuentes consultadas y mencionadas en el cuerpo de la noticia permitían deducir que la causa de las lesiones no estaba en absoluto clara y, por consiguiente, menos aún su autoría.

Por último, y en cuanto a la posible indemnización, constituye doctrina jurisprudencial constante (SSTS 386/2016, 7 junio y 337/2016, 20 mayo) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es error notorio o arbitrariedad, cuando exista una notoria desproporción o se cometa una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación de la cuantía de la indemnización (SSTS 435/2014, 17 julio; 666/2014, 27 noviembre; 29/2015, 2 febrero; 123/2015, 4 de marzo y 232/2016, 8 abril). Como recuerda la STS 437/2015, 2 septiembre, dichas bases son, fundamentalmente, las previstas en el art. 9.3 de la LO 1/1982, que tras su reforma en 2010 determina que para la valoración del daño moral debe atenderse a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

RESPONSABILIDAD MEDICA

I. CUESTIONES PREVIAS

Los ordenes jurisdiccionales en los que puede exigirse la responsabilidad medico sanitaria son el civil y el contencioso-administrativo. Esta distinción no implica que de manera inevitable a la sanidad privada le corresponda el orden jurisdiccional civil y a la sanidad pública el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Por un lado, porque es posible la exigencia de responsabilidad en vía civil a la Administración a través de la acción del art. 76 LCS dirigiéndose exclusivamente frente a su aseguradora, y, por otro, porque los criterios de imputación no difieren.

En cuanto a la unidad de culpa civil debemos poner de relieve dos aspectos. Por un lado, el extracontractual, que normalmente acaecerá entre paciente y medico, y el contractual que puede vincular al paciente con el médico que practica el acto o con la aseguradora sanitaria en cuyo cuadro médico se encuentra incluido aquel; y, por otro lado, el aspecto asistencial derivado de los servicios sanitarios relacionados con el acto médico a prestar por la clínica en que se realiza el tratamiento médico o quirúrgico.

E igualmente resulta importante diferenciar entre medicina curativa o asistencial y la medicina voluntaria o satisfactiva. La importancia práctica de esta distinción se manifiesta en dos aspectos: el de la determinación del objeto exacto de la obligación asumida por el deudor y en el del establecimiento de la carga probatoria.

II. OBLIGACIÓN DE MEDIOS. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

El médico asume, en principio, una obligación de actividad, diligencia y prudencia, conforme al estado actual de la ciencia médica, siendo, por consiguiente, deudor de una obligación de medios por cuanto en su actividad se halla siempre presente un elemento aleatorio, en el sentido de que el resultado buscado no depende exclusivamente de su proceder, sino también de otros factores, endógenos y exógenos, que escapan a su control. El médico no garantiza, por tanto, su curación, pero si el empleo de las técnicas adecuadas.

La responsabilidad médica es subjetiva conforme al art. 1902 CC con todos los presupuestos que exige para que pueda establecerse: acción, causalidad y daño. La Ley de Consumidores y Usuarios no resulta aplicable a los médicos, solamente a los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios.

Esta responsabilidad se acentúa en los casos en que nos encontramos ante una medicina voluntaria o satisfactiva, cuyo fin no es curar propiamente sino que actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético (cirugía estética o de embellecimiento) o para anular su capacidad reproductora (vasectomías y salpinguectomias), y no faltan casos en que puede conectarse esta medicina voluntaria con la curativa o asistencial (odontología). No es una responsabilidad objetiva, debe reconducirse también al art. 1902 CC.

III. CONSENTIMIENTO INFORMADO

El consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis, siendo considerado como una manifestación de la integridad física (STC 37/2011, de 28 marzo). Constituye, por consiguiente, una exigencia de la actividad de medios asumida por el médico cuyo incumplimiento puede ser fuente de responsabilidad (SSTS 6 julio y 23 noviembre 2007 y 18 junio 2008).

En los casos de medicina satisfactiva o voluntaria, si bien la responsabilidad del médico es de medios, y como tal no puede garantizar al paciente un resultado concreto, la información que se debe facilitar al paciente es más rigurosa que en la necesaria o asistencial, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (STS 3 febrero 2015).

La falta del consentimiento informado solo es fuente de responsabilidad cuando se materializa el riesgo del que no se informo al paciente. Si no hay daño, no hay indemnización (SSTS 8 septiembre 2015 y 12 abril 2016). Tampoco podemos asociar la falta de información a la indemnización total (STS 8 abril 2016).

El documento del consentimiento no es un acto formal "ad solemnitatem", sino que admite prueba de la información verbal (STS 17 junio 2015) y puede también efectuarse mediante documentos seriados

acompañados de las explicaciones oportunas (STS 30 marzo 2010 y art. 8.2 Ley 41/2000).

IV. RESPONSABILIDAD ASEGURADORAS SANITARIAS

La responsabilidad de las aseguradoras médicas en relación con la defectuosa asistencia sanitaria imputable a los profesionales médicos de su cuadro ha sido tratada por la Jurisprudencia como solidaria en virtud de la relación mantenida entre ambos para la prestación del servicio médico (STS 13 abril 2016), considerando a aquellos como auxiliares de los que se sirve para el cumplimiento del contrato (SSTS 19 diciembre 2008 y 13 abril 2016), y permitiendo a la aseguradora la acción de regreso por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación medica (STS 13 abril 2106) o en la relación de dependencia indirecta que afectaría al modo de prestación del servicio al mismo tiempo que a la libertad de criterio de aquellos (SSTS 13 julio 2013 y 6 marzo 2015).

La consecuencia es que el plazo para la exigencia de responsabilidad es contractual en el caso de las aseguradoras (art. 23 LCS) y extracontractual en el del médico con el que el paciente ninguna relación mantiene (art. 1902 CC).

V. RESPONSABILIDAD DE LAS FRANQUICIAS

El titular de la franquicia debe responder pues el médico no actúa con plena autonomía e independencia sino con subordinación o dependencia con el franquiciador (STS 7 mayo 2014).

VI. PRUEBAS DIAGNÓSTICAS

Deben practicarse todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia medica (SSTS 20 octubre 2010, 30 marzo 2012 y 18 febrero 2015).

VII. ERROR DE DIAGNÓSTICO

Quedarse con el más grave (STS 18 febrero 2015), y sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles (STS 30 marzo 2012).

VIII. DEFICIENCIA ASISENCIAL

A partir de la sentencia 16 diciembre 1987 (STS 30 marzo 2012), se ha acuñado el término "deficiencias asistenciales", que ha sido una constante en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, con el efecto de eximir al paciente de la prueba de la fase del desarrollo de la atención médica donde se ha producido la anomalía (SSTS 12 julio 1988; 27 noviembre 1997; 17 mayo y 10 julio 2002; 18 febrero y 20 mayo 2004; 5 enero, 23 mayo, 12 septiembre y 19 octubre 2007; 14 mayo 2008).

Constituye, en definitiva, el núcleo esencial de la lex artis de dicha entidad, cuyo incumplimiento fue a la postre determinante de la posterior evolución del paciente, lo que permite atribuir la responsabilidad al centro médico y a la aseguradora sanitaria por aplicación del art. 1902 CC, cuando le es directamente imputable una prestación del servicio irregular o defectuosa por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio. Estamos más que ante una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde (STS 22 mayo 2007).

IX. PERDIDA DE OPORTUNIDAD

Cuando la conducta inadecuada y negligente del médico ha privado al paciente de posibilidades, oportunidades y expectativas de éxito (SSTS 16 enero 2012 y 10 octubre 2006).

IX. DAÑO DESPROPORCIONADO

Cuando el resultado provocado por la intervención médica es incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, se está en presencia de un resultado de prueba que podría considerarse elíptico, conducente de hecho a una presunción de culpa. Es decir, la anormalidad de las consecuencias permite afirmar que el médico no ha actuado con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente. Traslada la carga de la prueba al médico para que dé una explicación (SSTS 29 junio 1999 y 12 abril 2016).

IX. DAÑOS CONTINUADOS, PERMANENTES Y CRÓNICOS. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN

La STS Pleno de 20 octubre de 2015 aborda estos tres supuestos:
a) Daños continuados.- Son daños continuados aquellos de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado.

b) El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzara a correr “desde que lo supo el agraviado”, como dispone el art. 1968.2 CC, es decir, desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia con un pronóstico razonable, por que de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total perdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 CE y fundamento, a su vez, de la prescripción (SSTS 28 octubre 2009 y 14 julio 2011).

Es el caso de las enfermedades crónicas (STS 18 diciembre 2014, amianto; STS 5 mayo 2010, tabaquismo y SSTS 15 octubre 2008 y 19 enero 2011, contagio VIH), y de los daños medioambientales (SSTS 11 junio 2011 y 28 octubre 2009), entre otros.

d) El día inicial para el inicio del computo del plazo de prescripción comienza desde el momento en que la parte que se proponga ejercitar la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.

Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida (STS 14 junio 2011).

X. LA ACCIÓN DEL ART. 76 LCS

Una interesante STS 17 abril 2015 aborda el ejercicio de esa acción frente a una aseguradora sanitaria con la particularidad de que los actores no concretan la cuantía del daño ni, por tanto, la indemnización debido a que carecían de medios (padres del menor) para sufragar el correspondiente informe pericial, admitiendo el TS que es posible posponer la cuantificación de la misma a un proceso posterior por la gran dificultad o imposibilidad de hacerlo en la demanda, pues con ello no se limita a la aseguradora la posibilidad de excepcionar las cláusulas delimitadoras del riesgo, como la del capital máximo por siniestro, ya que puede plantearlas tanto en el primer pleito, como en el segundo.

En suma, admite la posibilidad de cuantificarlo en un proceso posterior por dos vías: el declarativo y la ejecución de sentencia (art. 219.3 y 209.4 LEC).

Por último, señalar que la Ley 35/2015, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en su Disposición Adicional Tercera establece que el baremo regulado en esta Ley servirá como referencia para la futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria.

INCONGRUENCIA Y VALORACIÓN PRUEBA

Sentencia Tribunal Supremo 46/2017, veintiséis de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

Roj: STS 163/2017

ECLI: ES:TS:2017:163

Incongruencia y errónea valoración de la prueba. Cuestiones de índole sustantiva.

En cuanto a la incongruencia el Supremo indica que la sentencia de la Audiencia, no incurre en la incongruencia alegada, pues la desestimación del recurso de apelación guarda una estricta congruencia con los hechos y fundamento de derecho que, alegados por la demandante, justificaban el petitum de la demanda, que fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia. En cualquier caso, la recurrente, a lo largo de la exposición del motivo, lo que plantea es una cuestión de índole claramente sustantiva que queda fuera de la naturaleza y función de este recurso extraordinario.

En cuanto a la valoración de la prueba el Supremo indica que aparte de la acumulación indiscriminada de infracciones de distinta naturaleza, la recurrente, en la línea del anterior motivo (incongruencia), no impugna hechos fácticos, sino la valoración de la prueba en relación a la consecuencia jurídica que obtiene la sentencia recurrida. De forma que dicho motivo queda fuera de la función y alcance que tiene este recurso extraordinario.

GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA. ATRIBUCIÓN USO VIVIENDA FAMILIAR

Sentencia Tribunal Supremo 42/2017, de veintitrés de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Roj: STS 168/2017

ECLI: ES:TS:2017:168

Guarda y custodia compartida. Doctrina sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

En el art. 92 CC se han incorporado modificaciones importantes en materia de atribución de guardia y custodia compartida (STS 215/2016, 6 abril, rec. 1309/2015), pero no existe (STS 24 octubre 2014), una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Argón, Valencia y País Vasco).

Ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, la Sala de lo Civil del TS ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS 24 octubre 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS 15 marzo 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.

Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar la Sala de lo Civil, en el caso planteado, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 septiembre 2015; rec. 545/2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales (STS 17 noviembre 2015 y 11 febrero 2016, entre otras).

En consecuencia, alcanzada la mayoría de edad del menor ya no cabe atribución de guarda y custodia, con lo que no es posible hacer depender la atribución del uso de la vivienda a la madre de la situación económica de un hijo mayor de edad que, en caso de necesidad alimenticia, debe verla satisfecha por sus progenitores conforme a las normas generales del CC en materia de alimentos (art, 142 y ss CC), sin que el cotitular de la vivienda vea indefinidamente frustrado sus derecho sobre la misma.

Por cuanto el interés superior del menor sólo alcanzaría hasta su mayoría de edad, podría adoptarse, en el caso planteado, como solución favorable para el mismo el citado límite, pues ambos progenitores viven en el mismo edificio y así se facilitaría la custodia compartida.

No obstante este dato, aisladamente ponderado, no se considera per se con la suficiente relevancia como para privar a un cotitular del inmueble del uso de este en beneficio del otro cotitular. Para ello sería preciso, además, que el menor, de no seguir en la vivienda familiar cuando conviviese con la madre, se viese privado de una vivienda adecuada a sus necesidades.

Si bien, y por la desproporción de ingresos entre los progenitores pudiese suceder que así fuese, además de que por su corta edad le sería más fácil y favorable la materialización de la custodia compartida si ambos progenitores habitan en el mismo edificio.

Sin embargo, prorrogar esta situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a la doctrina del Tribunal Supremo

Si el plazo se fija por un plazo superior de tres años el menor tendrá una edad en la que la cercanía entre domicilios de los progenitores no será ya relevante para la materialización de la custodia compartida, y la madre habrá tenido tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, teniendo en cuenta los ingresos que percibiría al liquidarse la vivienda familiar, desapareciendo, por ende, la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria.

Por todo lo expuesto el Supremo confirma la sentencia de la primera instancia, con la salvedad de que la atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar sea de tres años.

PRESIDENTE COMUNIDAD NO PROPIETARIO. NULIDAD RADICAL NOMBRAMIENTO

Sentencia Tribunal Supremo 52/2017, de veintisiete de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER

Roj: STS 173/2017

ECLI: ES:TS:2017:173

Propiedad horizontal. Presidente de la comunidad que no es propietario. Nulidad radical del nombramiento. Mantenimiento de la validez de los actos realizados por la comunidad bajo su presidencia.

Con cita de la sentencia 514/2015, 23 septiembre, se nos indica la nulidad radical del acuerdo del nombramiento como presidente de la comunidad a quien no es propietario, no sometido a plazo de caducidad alguno:

"Así la sentencia núm. 901/2008, de 14 octubre, Rec. 948/2002, dice que "la jurisprudencia de esta Sala ha declarado la nulidad de pleno derecho del nombramiento como presidente de la comunidad de propietarios de quien no es propietario. Así dice la sentencia de 30 de junio de 2005, citada en la de 13 de julio de 2006 (con referencia al artículo 12 de la Ley 40/1960, de 21 de julio , modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril -hoy art. 13-), que "evidentemente la normativa del art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal es imperativa y cuando se conculca estamos ante un acto nulo de pleno derecho, conforme al art. 6.3 del Código Civil . Así lo declara la sentencia de 30 de abril de 1994 , que estudia un caso análogo, referente a no reunir el presidente designado la cualidad de copropietario, diciendo que se trata de nombramiento indebidamente acordado, contrario a la legalidad del "ius cogens" con la consecuencia de nulidad radical del acuerdo, pues conforme a la jurisprudencia, cuando se ha infringido el art. 12, como aquí ha ocurrido, se infringe normativa de obligado y necesario cumplimiento (sentencias de 10 de marzo de 1965, 7 de febrero y 27 de abril de 1976, 11 de diciembre de 1982 y 10 de octubre de 1985 citadas, a las que cabe agregar las de 2 de marzo de 1992 y 29 de octubre de 1993), y añade esta sentencia que no se trata evidentemente de nombramiento susceptible de subsanación y convalidación desde el momento en que la norma es exigente en cuanto a reunir la condición de copropietario en el momento de elección para presidente y al tratarse de acto radicalmente nulo, no sometido a plazo de caducidad alguno, es decir, al previsto en el art. 16.4º, de treinta días, que juega para los acuerdos anulables "...."

Pero, sentado lo anterior, no cabe alegar falta de legitimación activa en el presente caso, ya que quien es parte actora es la propia comunidad de propietarios (artículo 6 LEC), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación ( artículo 10 LEC ), lo que sucede es que, al carecer de capacidad procesal, ha de ser representada por su presidente. En definitiva se trata de un problema de representación, cuya falta sería subsanable mediante ratificación de los interesados; y aún así no puede plantearse por parte de los demandados el defecto de representación para pretender su absolución cuando la propia comunidad aprobó las derramas a satisfacer y acordó iniciar las acciones legales ante los tribunales contra quienes resultaban ser deudores y esos acuerdos lógicamente no quedan afectados por la ilegalidad del nombramiento de presidente -que efectivamente podrá ser declarada en cualquier momento- pues lo contrario significaría el absurdo lógico y jurídico de anular todos los actos de gestión que pudiera haber realizado para la comunidad la presidenta nombrada indebidamente; actos que, siquiera tácitamente, venían siendo confirmados por los comuneros.

EXTINCIÓN PENSIÓN COMPENSATORIA

Sentencia Tribunal Supremo 55/2017, de veintisiete de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Roj: STS 174/2017

ECLI: ES:TS:2017:174

Pensión compensatoria. Extinción: Arts. 100 y 101 CC.

El actor postula la extinción de la pensión por desequilibrio por el cambio de circunstancias económicas contempladas por las partes cuando pactaron el convenio regulador de la separación conyugal. Serán los artículos 100 y 101 CC los que habrán de tenerse en cuenta para decidir sobre lo postulado, por existir ya acordada una pensión por desequilibrio, por lo que se trata de decidir si existen circunstancias nuevas relevantes que justifique su extinción o su modificación (STS 17 marzo 2014).

Cualquiera que sea la duración de la pensión (STS 19 mayo 2015) la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha considerado (STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas) que:

"Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta sala (SSTS 3 octubre 2008 y 27 junio 2011) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión "nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada", lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas".

En definitiva, ha de quedar acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en los arts. 100 y 101 CC, esto es, una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores.

En el caso planteado, si se está los ingresos que perciben en la actualidad ambas partes, en atención a sus respectivas fuentes, es evidente (como sostiene la sentencia recurrida) que la situación económica de las partes ha sufrido una modificación sustancial y relevante (que justifica la extinción de la pensión compensatoria).

El demandante percibe una pensión contributiva de 971 euros mensuales, similar a sus ingresos cuando concertó con su esposa el convenio regulador (al tiempo de la separación percibía 900 o 1000 euros mensuales). La demandada, sin embargo, no tenía ingresos, a salvo los 180 euros que como pensión compensatoria recibía del actor, y ahora tiene una pensión no contributiva de 388 euros, con lo que su poder adquisitivo se ha visto aumentado en 208 euros.

A ello se ha de sumar, sin entrar en reproches de la conducta seguida por ambos tras su separación, que el actor tiene su domicilio en una vivienda por la que paga una renta mensual de 380 euros mensuales, mientras que la recurrente tiene su domicilio en una vivienda de su propiedad.

Por todo ello el recurso no puede estimarse, reconociendo la Sala lo exiguo de las cantidades que se valoran, que se encuentran en el límite de la subsistencia.

LIQUIDACIÓN RÉGIMEN ECONÓMICO. SUBASTA

Sentencia Tribunal Supremo 54/2017, de ventisiete de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Roj: STS 172/2017

ECLI: ES:TS:2017:172

Liquidación del régimen económico matrimonial. Art. 1062 CC. Venta de la vivienda en pública subasta con admisión de licitadores extraños.

Para la solución que se adopta hay que tener en cuenta dos cuestiones de especial trascendencia:

a) Que ambas partes consideran que el bien (vivienda y sus anejos) es indivisible.

b) Que ambas partes se manifestaron con rotundidad en el acta de liquidación de bienes gananciales, en el sentido de que no deseaban la adjudicación de la vivienda, con compensación en metálico a la otra parte, por no tener disponibilidad económica para ello.

Decisión de la Sala:

"(...) que se proceda a vender la vivienda familiar identificada y sus anejos inseparables, en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y reparto del producto de la venta al 50% para con tal activo decidir sobre la partición de todos los bienes, pudiéndose entonces hacer compensaciones en metálico si la igualdad de los lotes lo exigiese".

CONTRATACIÓN SWAP

Sentencia Tribunal Supremo 32/2017, de diecinueve de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Roj: STS 122/2017

ECLI: ES:TS:2017:122

Contratación de productos financieros complejos.

No existió error vicio pese a que no consta cumplido el deber de información impuesto por la normativa MiFID porque se declara probado en la instancia que los administradores de la sociedad conocían las características del producto y sus concretos riesgos.

Como se indica en el Fundamento de Derecho Cuarto, punto 4, de la citada sentencia "La sentencia recurrida concluye que no ha existido error, pero no porque haya quedado acreditado que en este caso concreto el banco hubiera cumplido con los deberes que le imponía la normativa MiFID, pues entre otras cosas no se declara cumplido el deber de recabar el test de idoneidad, sino porque entiende que los administradores estaban ya informados sobre las características del producto y los riesgos que conllevaba, al haber concertado previamente otro swap muy similar para otra sociedad, respecto del que hay una sentencia firme que declara cumplidos estos deberes de información.

Es cierto que el incumplimiento del deber de información respecto de la contratación del swap de Domosur no conlleva necesariamente la apreciación del error vicio, sino que hace que tal error se presume. Esta presunción no impide que pueda demostrarse que, a pesar de no haber quedado acreditado el cumplimiento de los deberes de información, los administradores que prestaron el consentimiento por Domosur conocían las características del producto y los concretos riesgos que conllevaba. Y eso es lo que declara probado la sentencia de apelación, mediante una prueba de presunciones, a la vista de la información que consta fue recibida por ellos al contratar otro swap para otra sociedad de la que también eran administradores (Albar). El tribunal presume que si un mes antes habían sido informados sobre las características de un swap y sobre los concretos riesgos que conllevaba su contratación, al tiempo de contratar este segundo swap ya eran conocedores de las características del swap y de sus riesgos, por lo que no prestaron su consentimiento con error vicio.

Esta circunstancia, que quien prestó el consentimiento por Domosur conocía las características del producto y los concretos riesgos que conllevaba, es un hecho que se declara probado en la sentencia recurrida, y sobre ese hecho se lleva a cabo la valoración jurídica de que no hubo error vicio. Sin que sea posible ahora, en casación, realizar una nueva valoración de la prueba.

A la vista de lo anterior, es difícil contrariar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin contradecir la base fáctica.

En consecuencia, no encontramos razones para advertir en el enjuiciamiento de la Audiencia una vulneración de las normas legales que regulan el error vicio, razón por la cual se desestima el motivo de casación."

ATRIBUCIÓN VIVIENDA ALCANZADA MAYORÍA EDAD DEL MENOR

Sentencia Tribunal Supremo 43/2017, de ventitres de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Roj: STS 117/2017

ECLI: ES:TS:2017:117

Atribución del uso de la vivienda familiar, distinguiendo entre la existencia de hijos menores de edad o no. Supuesto en que el hijo menor de edad alcanza la mayoría de edad.

Alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso de la vivienda familiar deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el art. 96 CC establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

Sentencia Tribunal Supremo 15/2017, de dieciséis de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO

Roj: STS 27/2017

ECLI: ES:TS:2017:27

Contrato de franquicia. Derecho de tanteo. Directrices y criterios de interpretación. Contenido y alcance de la interpretación literal, artículo 1281.1 del Código Civil. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Se nos indica que la Sala Civil del Tribunal Supremo con relación al alcance de la interpretación literal, como criterio o regla de la interpretación contractual, tiene declarado, con cita de sus sentencias números 27/2015, de 29 enero y 274/2016, de 25 de abril, que:

"(...) la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual".

Esto último es lo que ocurre en el presente caso, en donde la sentencia recurrida, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, advierte expresamente de la insuficiencia de la interpretación literal para dotar, por sí sola, ante la falta de claridad y contradicciones de la literalidad del contrato, de sentido unívoco a la cuestión planteada. Por lo que el recurso a los restantes criterios o medios interpretativos a su alcance, no puede constituir infracción del artículo 1281, párrafo primero, del Código Civil .

PENSIÓN COMPENSATORIA. DURACIÓN

Sentencia Tribunal Supremo 34/2017, de diecinueve de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Roj: STS 115/2017

ECLI: ES:TS:2017:115

Pensión compensatoria. Duración indefinida

El establecimiento de un límite temporal para la percepción de la pensión compensatoria, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el art. 97 CC que (STS (Pleno) 19 enero 2010, con posterioridad SSTS 4 noviembre 2010, 14 febrero 2011, 27 junio 2011, 23 octubre 2012, 11 mayo y 10 de noviembre 2016), tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación. El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

Es doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los arts 100 y 101 CC "si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas (alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores (art. 100 CC))" (SSTS de 27 octubre 2011, 20 junio 2013 y 11 mayo 2016). Lo que no es posible es limitar la pensión por un determinado periodo de tiempo en razón a circunstancias que no se han producido hasta la fecha, como es el cese de los ingresos que obtiene el obligado al pago.

ALIMENTOS. JUICIO DE PROPORCIONALIDAD

Sentencia Tribunal Supremo 33/2017, de diecinueve de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA

Roj: STS 114/2017

ECLI: ES:TS:2017:114

Alimentos. Juicio de proporcionalidad

Es doctrina reiterada (SSTS 27 enero, 28 marzo y 16 diciembre de 2014; 14 julio y 21 octubre de 2015) que el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación".

CONTRATO TELEFONÍA. CLÁUSULA NULA

Sentencia Tribunal Supremo 47/2017, de ventiseís de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Roj: STS 159/2017

ECLI: ES:TS:2017:159

Contratación con consumidores y usuarios. Contrato de telefonía.

El Tribunal Supremo confirma la nulidad de una cláusula de Telefónica para convertir un servicio gratuito en uno de pago.

La cláusula insertada por Telefónica en las facturas de sus clientes de telefonía por las que comunicaba que a partir de un determinado momento el servicio de identificación de llamadas, que hasta ahora se prestaba de forma gratuita, pasaría a ser un servicio de pago, que costaría 0,58 euros, no suponía una simple modificación de las condiciones contractuales sino la contratación de un servicio nuevo.

La cláusula es nula porque contradice los previsto en los arts. 62.1 y 99.1 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores, en la medida en que no queda constancia inequívoca de la voluntad de los clientes de contratar este nuevo servicio de pago.

Como establece el art. 62.1 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores: “En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato”.

NEGATIVA PRUEBA BIOLÓGICA PATERNIDAD

Sentencia Tribunal Supremo 18/2017, de diecisiete de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Roj: STS 110/2017

ECLI: ES:TS:2017:110

Relación paterno filial biológica, Investigación de paternidad. Valor de la negativa a someterse a la prueba biológica.

La negativa a someterse a las pruebas biológicas no determinan en el ordenamiento español una ficta confessio (confesión presunta) y por ello el artículo 767.4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad "siempre que existan otros indicios ...".

El TS nos recuerda que es doctrina de la Sala, en estos temas, previa cita de la sentencia 299/2015, de 28 de mayo, que:

a) Es doctrina consolidada (STS 11 abril 2012) que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada (STC 14 febrero 2005 y STS 27 febrero 2007, entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba.

b) En este sentido la STS 177/2007, 27 febrero (citada por STS 17 junio 2011) cita dos argumentos que sirven de referencia para inferir si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina del TC y a la de la Sala Civil. La sentencia en cuestión nos indica que el Tribunal Constitucional (STC 14 febrero 2005) acepta la doctrina de la Sala Civil del TS con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio "valioso" o "muy cualificado" que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta. De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino una carga procesal (SSTS 7 diciembre 2005 y 2 febrero 2006 ), puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil, es decir, la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRADORES. INCUMPLIMIENTO DISOLUCIÓN

Sentencia Tribunal Supremo, de dieciocho de enero de dos mil diecisiete
Sala de lo Civil

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Roj: STS 121/2017

ECLI: ES:TS:2017:121

Responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital por haber incumplido el deber legal de promover su disolución cuando concurría la causa de disolución de pérdidas que reducen el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital final.

Concurriendo esta causa legal de disolución, los concretos deberes que los arts. 365 y 366 LSC imponían a los administradores eran: a) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; b) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta; y c) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta.

En la instancia ha quedado acreditado que no se cumplió con estos deberes legales. La consecuencia legal prevista en el art. 367 LSC para el incumplimiento de estos deberes legales, es que los administradores "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución".

Propiamente, el art. 367 LSC no supedita esta responsabilidad a que los administradores no hubieran llevado a cabo actuaciones tendentes a paliar la crisis económica de la compañía. Cuestión distinta es que la jurisprudencia haya tenido en cuenta, en algún caso, la existencia de alguna causa que justificaba el incumplimiento de esos deberes de instar la disolución, por ejemplo cuando los administradores habían desarrollado una actuación significativa para evitar el daño. 

El TS no aprecia que, en este caso, el expediente de regulación de empleo, que acabó con la extinción de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compañía, justificaran la omisión del deber de instar la disolución de la sociedad. Estas medidas no sólo eran compatibles con la disolución de la compañía, sino que además conducían a ella. El segundo ERE de extinción de relaciones laborales y la venta de activos y pasivos suponían de facto el cese por parte de la sociedad de su actividad empresarial, lo que ahondaba más en la necesidad de su disolución.

ATRIBUCIÓN VIVIENDA FAMILIAR. HIJO MAYOR DE EDAD

Sentencia Tribunal Supremo 43/2017, de ventitres de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ

Roj: STS 117/2017

ECLI: ES:TS:2017:117

Derecho de familia. Atribución del uso de la vivienda familiar, distinguiendo entre la existencia de hijos menores de edad o no. Supuesto en que el hijo menor de edad alcanza la mayoría de edad

En defecto de previsión explícita en el Código Civil a la hora de decidir a quién debe otorgarse la vivienda cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, se debe defender como único criterio aplicable el del interés más necesitado de protección. Se considera al respecto que si hubiese querido el legislador asumir la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos mayores de edad sin independencia económica que convivan con uno de los progenitores así debió haberlo previsto de forma explícita, al modo que se hace en el art. 93 CC respecto del derecho a percibir pensión alimenticia. Al no haberse establecido tal previsión legal no cabe interpretación extensiva alguna de la norma prevista para menores de edad en el art. 96.1 CC, máxime cuando es evidente que la atribución del uso de la vivienda no deja de comportar un gravamen al derecho de dominio.

Acordando la limitación del uso de la vivienda hasta que la hija común alcance la mayoría de edad se preserva la posibilidad de reconsiderar, a esa fecha, el interés que habrá de resultar más necesitado de protección, si el de la madre o el del padre, de tal suerte además que se alienta con dicha medida la pronta liquidación del régimen ganancial, visto que las situaciones de condominio tienden a ser antieconómicas.

En definitiva, cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio (art. 96.1 CC ). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: a) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar; b) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios

La sentencia de primera instancia fue correcta atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia. Sin embargo, limitó la aplicación rigorista del art. 96.1 CC hasta la mayoría de edad de la menor para, alcanzada ésta, que se aplicase el artículo 96.3 CC y se decidiese prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable

Es este sentido STS (Pleno) 315/2015, 29 mayo, nos indica que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

INEXISTENCIA INTROMISIÓN LEGÍTIMA AL HONOR

Sentencia Tribunal Supremo 35/2017, de diecinueve de enero de dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA

Roj: STS 66/2017

ECLI: ES:TS:2017:66

Protección del derecho al honor de un club de fútbol. Emisión de un vídeo con escenas de juego violento conjugadas con escenas de caza de un grupo de hienas salvajes y fotomontaje de un futbolista caracterizado como un psicópata de ficción. Ponderación de derechos: derechos de la personalidad art. 18.1 CE y las libertades art. 20 CE. Utilización de la fábula y de comparaciones hiperbólicas en un contexto de programa de entretenimiento deportivo. Usos sociales.

La citada sentencia en su Fundamento Jurídico Tercero nos indica que "(...) En el concepto constitucional del honor (...) tiene cabida el prestigio profesional, pero se exige que el ataque revista un cierto grado de intensidad para que pueda apreciarse una lesión del derecho fundamental. No toda crítica sobre la actividad laboral o la pericia profesional de una persona constituye una afrenta a su honor personal. La protección del artículo 18.1 de la Constitución solo alcanza a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional, constituyen en el fondo una descalificación personal (...).

5.- No es obstáculo a que se reconozca que está en juego el derecho fundamental al honor el hecho de que quien pretende su protección sea una persona jurídica (...)

(...) la persona jurídica afectada (...) no viene obligada a probar la existencia del daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor de la entidad y que esta no sea legítima (...).

6.- La elaboración y emisión del vídeo cuestionado constituyen, fundamentalmente, la comunicación pública de opiniones y críticas, más que la comunicación de hechos. El vídeo aprovecha el material filmado correspondiente a diversos partidos (...) así como un documental sobre animales salvajes y un fotomontaje, y realiza una composición audiovisual en la que se critica el estilo de juego del Real Madrid mediante una especie de comparación entre la caza de ñus por un grupo de hienas y el juego violento al que los jugadores del Real Madrid someterían a jugadores de equipos contrarios y en especial de (...), y la comparación de un jugador supuestamente más agresivo, (...), con el personaje de ficción Hannibal Lecter.

7.- (...)

8.- (...)

Comparar a un jugador con un personaje sanguinario de ficción o al equipo en su conjunto con un grupo de depredadores salvajes no es informar sobre hechos, sino dar una opinión, realizar una crítica, mediante el recurso a la comparación hiperbólica y a la fábula.

(...)

9.- Al producirse un conflicto entre estos derechos, el derecho al honor del Real Madrid y la libertad de expresión de los profesionales y de la empresa de comunicación demandados, debe tomarse en consideración cuáles son las circunstancias concurrentes, para decidir si el ejercicio de la libertad de expresión por los demandados legitima y justifica la afectación negativa del derecho al honor del demandante.

En el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresión, los criterios más relevantes para realizar esta ponderación son que la cuestión sobre la que se han vertido las opiniones y críticas tenga relevancia pública y que no se hayan empleado expresiones insultantes o denigrantes desconectadas del ámbito al que afectan las manifestaciones realizadas y, en definitiva, que la forma en que se haya realizado esté funcionalmente conectada con los bienes jurídicos protegidos en la libertad de expresión.

Ello viene determinado porque esta prevalencia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor no es absoluta, sino funcional. Las libertades de expresión e información del art. 20.1.a ) y d) de la Constitución prevalecen sobre los derechos de la personalidad del art. 18 de la Constitución en tanto que dichas libertades se ejerciten conforme a su naturaleza y función, de acuerdo con los parámetros constitucionales, esto es, cuando contribuyen al debate público en una sociedad democrática. Esta contribución al debate público se produce no solamente cuando se abordan temas de carácter político, sino también cuando se abordan cuestiones susceptibles de influir en la opinión pública, incluidas las relativas a espectáculos, sean culturales o deportivos.

Esta prevalencia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor se produce incluso cuando la crítica, la expresión de la opinión, se haga de un modo bronco, desabrido o sarcástico.

Además, los usos sociales que delimitan la protección del derecho al honor (...)  hacen que expresiones que, aun aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la opinión que se pretende comunicar o con la situación en que se produce, experimentan una disminución de su significación ofensiva.

10.- (...) La realización de comunicaciones públicas de las que resulte un descrédito para el afectado, en un contexto ajeno al ámbito de interés público, e innecesarias para transmitir el mensaje relacionado con estas cuestiones de interés público, no cumple la función constitucionalmente otorgada a la libertad de expresión, por lo que no puede justificar la prevalencia de esta libertad sobre el derecho al honor.

11.- (...)  en razón a la función que desempeña la prensa, la libertad periodística implica también el posible recurso a una cierta dosis de exageración, incluso de provocación (...)

12.- Como último elemento relevante para decidir si la ponderación entre los derechos en conflicto ha sido correcta, ha de tomarse en consideración la menor intensidad de la protección del derecho al honor cuando su titular es una persona jurídica (...)

13.- El recurrente reconoce (...) su relevancia pública (...) y el interés público de la materia (...) La corrección en el deporte, y más aún en uno que constituye un espectáculo de masas, es un tema de interés general.

14.- (...) la ponderación de los derechos y libertades en conflicto (...) ha sido correcta. (...) el vídeo se realizó en clave de fábula clásica, recurriendo a la comparación del comportamiento de jugadores de fútbol con animales depredadores salvajes, de caricatura, de pura ficción, realizando comparaciones manifiestamente irreales e hiperbólicas (...), que entran dentro de los usos sociales propios de los programas de entretenimiento deportivo y que, por el manifiesto uso de la fábula y de la hipérbole, con un cierto elemento sarcástico y jocoso, carecen de la gravedad suficiente para suponer una afectación ilegítima del derecho al honor del club de fútbol demandante.

15.- (...) la libertad periodística incluye el recurso a la exageración e incluso a la provocación (...). La mayor o menor fortuna de la composición audiovisual (...) no es por sí sola constitutiva de vulneración ilegítima del derecho al honor, ni parece de una entidad suficiente como para considerarla seriamente inductora al odio o a la violencia en el deporte.

(...) los demandados (...) hicieron un tratamiento crítico, sarcástico y humorístico de la rivalidad entre el Real Madrid y el Barcelona (...) y de la polémica sobre la agresividad del juego de los futbolistas del Real Madrid (...) que pese a su carácter provocador (...) no excede de los límites admisibles por los usos sociales en este tipo de programas deportivos."

RESOLUCIÓN CONTRACTUAL. MODERACIÓN CLÁUSULA PENAL

Sentencia Tribunal Supremo 131/2015, de trece de marzo dos mil quince
Sala de lo Civil
Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ
Roj: STS  1067/2015
ECLI:ES:TS:2015:1067

Contratos. Instalación y explotación máquinas expedición al público de tabacos. Resolución contractual por incumplimiento del plazo pactado. Moderación de la cláusula penal

Instalación y explotación de máquinas y elementos mecánicos para la expedición al público de tabacos. Resolución contractual por incumplimiento del plazo pactado.

Moderación de la cláusula penal porque la alteración de la base del negocio, debido a una nueva legislación restrictiva sobre comercialización y consumo de labores de tabaco, aunque temida y prevista en el contrato, no puede provocar que sólo una parte soporte los riesgos con notorio desequilibrio de las prestaciones. De ahí que se acomode a nuestra doctrina la moderación de la cláusula penal, fruto de la resolución contractual, al no haber alcanzado las partes una renegociación del contrato que hubiese sido lo más adecuado en la asunción conjunta de los riesgos previstos y asumidos.

El Tribunal opta por estimar la resolución del contrato por incumplimiento irregular de su obligación por la parte demandada y por ende, huelga traer a colación toda la doctrina de la Sala relativa a la rebus sic stantibus.