Sentencia Tribunal Supremo 42/2017, de veintitrés de enero de dos mil diecisiete
Sala de lo Civil
Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ
Roj: STS 168/2017
ECLI: ES:TS:2017:168
Guarda y custodia compartida. Doctrina sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.
En el art. 92 CC se han incorporado modificaciones importantes en materia de atribución de guardia y custodia compartida (STS 215/2016, 6 abril, rec. 1309/2015), pero no existe (STS 24 octubre 2014), una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Argón, Valencia y País Vasco).
Ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, la Sala de lo Civil del TS ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS 24 octubre 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS 15 marzo 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.
Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar la Sala de lo Civil, en el caso planteado, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 septiembre 2015; rec. 545/2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales (STS 17 noviembre 2015 y 11 febrero 2016, entre otras).
En consecuencia, alcanzada la mayoría de edad del menor ya no cabe atribución de guarda y custodia, con lo que no es posible hacer depender la atribución del uso de la vivienda a la madre de la situación económica de un hijo mayor de edad que, en caso de necesidad alimenticia, debe verla satisfecha por sus progenitores conforme a las normas generales del CC en materia de alimentos (art, 142 y ss CC), sin que el cotitular de la vivienda vea indefinidamente frustrado sus derecho sobre la misma.
Por cuanto el interés superior del menor sólo alcanzaría hasta su mayoría de edad, podría adoptarse, en el caso planteado, como solución favorable para el mismo el citado límite, pues ambos progenitores viven en el mismo edificio y así se facilitaría la custodia compartida.
No obstante este dato, aisladamente ponderado, no se considera per se con la suficiente relevancia como para privar a un cotitular del inmueble del uso de este en beneficio del otro cotitular. Para ello sería preciso, además, que el menor, de no seguir en la vivienda familiar cuando conviviese con la madre, se viese privado de una vivienda adecuada a sus necesidades.
Si bien, y por la desproporción de ingresos entre los progenitores pudiese suceder que así fuese, además de que por su corta edad le sería más fácil y favorable la materialización de la custodia compartida si ambos progenitores habitan en el mismo edificio.
Sin embargo, prorrogar esta situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a la doctrina del Tribunal Supremo
Si el plazo se fija por un plazo superior de tres años el menor tendrá una edad en la que la cercanía entre domicilios de los progenitores no será ya relevante para la materialización de la custodia compartida, y la madre habrá tenido tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, teniendo en cuenta los ingresos que percibiría al liquidarse la vivienda familiar, desapareciendo, por ende, la obligación de hacer frente al préstamo con garantía hipotecaria.
Por todo lo expuesto el Supremo confirma la sentencia de la primera instancia, con la salvedad de que la atribución a la demandante del uso de la vivienda familiar sea de tres años.
