A la vista de los términos en que se redactó la decisión del Banco de Portugal, y dado que, tal como ha quedado planteado el litigio tras las sentencias de primera y segunda instancia, la única acción sobre la que versa el recurso interpuesto ante este tribunal es la de nulidad contractual, no puede estimarse que el pasivo que supondría la estimación de dicha acción (la obligación de restitución) haya sido excluido de la transmisión operada entre BES y Novo Banco, pues no se trata de una responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, sino de una obligación de restitución que derivaría del error sustancial y excusable sufrido por la demandante.
En lo que se refiere a la decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, en la que se excluirían de la transmisión operada entre BES y Novo Banco las responsabilidades objeto de este procedimiento, ya se pronunció la Sala de lo Civil en STS (Pleno) 323/2019, 6 junio, que no puede admitirse que una decisión administrativa adoptada cuando el litigio ya estaba iniciado e incluso ya se había dictado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que estimaba la demanda, pueda alterar los términos en los que había quedado fijado el litigio al inicio del mismo. Frente a la excepción opuesta en su contestación a la demanda, la legitimación pasiva de Novo Banco había sido fijada en su sentencia por el Juzgado de Primera Instancia antes de que el Banco de Portugal adoptara la decisión de 29 de diciembre de 2015.
No puede aceptarse que Novo Banco sea sucedido, como parte demandada en el proceso, por BES, puesto que sería reconocer la eficacia en un proceso en curso de una medida adoptada con posterioridad al inicio del proceso y una vez que en el mismo se había dictado la sentencia de primera instancia, que afecta a un pasivo del que había sido desposeído BES y transmitido a Novo Banco, con lo que se pretende modificar directamente la situación jurídica objeto del litigio, privar de eficacia a la acción que la cliente ejercitó confiando legítimamente en el marco jurídico vigente cuando interpuso la demanda, y, en definitiva, privar de eficacia a la resolución judicial dictada en tal proceso». Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.
Como señala la Sentencia TERCERO.- Decisión del tribunal: transmisión a Novo Banco S.A. de las obligaciones de Banco Espirito Santo S.A. derivadas de la nulidad de los contratos celebrados por este con sus clientes 1.- Los términos en que se ha producido la intervención de Banco de Portugal y Fondo de Resolución y, concretamente, las alegaciones que han realizado respecto de este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal (teóricamente, en apoyo de tal motivo), son dudosamente admisibles desde el punto de vista de los principios rectores del proceso civil y, concretamente, del principio de interdicción de indefensión. 2.- Mientras que al formular este motivo del recurso, Novo Banco, para fundamentar la existencia de la infracción legal invocada, alegó que la Decisión del Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014, modificada por otra de 11 de agosto de 2014, había abierto un "proceso administrativo de liquidación ordenada" e invocó el art. 10.f de la Directiva 2001/2004/CE, ubicado en el título III, "procedimientos de liquidación", Banco de Portugal y Fondo de Resolución, en sus alegaciones "en apoyo" de tal motivo de recurso, han negado la aplicabilidad de dicho precepto de la Directiva y han alegado que dicha Decisión abrió un procedimiento consistente en "medidas de saneamiento", por lo que el aplicable era el art. 3.2 de la Directiva. 3.- Que los intervinientes que se personan, en calidad de recurrentes, en un recurso previamente formulado, realicen alegaciones incompatibles con las alegaciones del recurrente originario, puede causar indefensión al recurrido, por la inseguridad que provoca tener que replicar a argumentos incompatibles entre sí, y porque es posible que las alegaciones que sirvan para desvirtuar el recurso de una parte recurrente sirvan de apoyo a los argumentos impugnatorios de otra parte recurrente. 4.- Sin perjuicio de lo anterior, el motivo del recurso no puede prosperar, ya sean tomados en consideración los argumentos impugnatorios de Novo Banco, ya lo sean los alegados por Banco de Portugal y Fondo de Resolución. 5.- A los argumentos impugnatorios de Novo Banco le son de aplicación las razones que expusimos en nuestra sentencia 678/2018, de 29 de noviembre, en la que desestimamos un recurso similar interpuesto por la misma entidad.
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