MP: ANTONIO GARCIA MARTINEZ
ECLI:ES:TS:2021:3299
Modificación de medidas. Derecho del menor a ser oído y escuchado. Recurso extraordinario por infracción procesal. Se desestima. La sentencia está motivada y no adolece de incongruencia. Recurso de casación. Se estima. En el presente caso, ni se ha oído a los menores ni se ha resuelto de forma motivada sobre su audiencia, por lo tanto, se han quebrantado las normas legales contenidas en los arts. 92 CC (derecho a ser oídos) y 9 LOPJM (El menor tiene derecho a ser oído y escuchado), desatendido la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos y vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. Se acuerda anular la sentencia y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, se haga efectivo el derecho de los menores a ser oídos y escuchados sobre su guarda y custodia.
Lo destacable de esta sentencia es procesal y es que siempre hay que resolver de forma motivada la audiencia de los menores (aunque sea de oficio para decir que no tienen suficiente madurez por la edad) y si son mayores de 12 siempre hay que oírlos.
En relación con la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, de la jurisprudencia citada la sentencia comentada extrae a modo de líneas directrices dos premisas:
a) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;
b) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.
En el caso planteado en la sentencia, ni se ha oído a los menores ni se ha resuelto de forma motivada sobre su audiencia. Es cierto, que ninguna de las partes la solicitó. Ni en primera ni en segunda instancia. Pero que no lo solicitaran no implica que no hubiera que practicarla.
Conforme a la jurisprudencia citada en la sentencia ahora comentada debía haberse acordado de oficio o, en otro caso, y a la vista de la edad de los menores, haberse descartado, pero motivando que no procedía llevarla a cabo, bien por no resultar necesaria al carecer los menores de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.
La sentencia recurrida se ha dictado sin que nada de lo anterior se haya hecho. Por lo tanto, se han quebrantado las normas legales contenidas en los preceptos que el recurso cita como infringidos; desatendido la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos; y vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.
En definitiva, procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, se haga efectivo el derecho de los menores a ser oídos y escuchados sobre su guarda y custodia.
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