NULIDAD PODER

STS (Pleno) 503/2021, 7 julio.
MP: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
ECLI:ES:TS:2021:2783

Negocios concluidos en representación. Declaración judicial de nulidad absoluta del poder por falta de consentimiento válido y eficaz del poderdante.

El hijo valiéndose de un poder del padre hipoteca la finca X en garantía de un préstamo que recibe. La hija logra que se declare la nulidad del poder por incapacidad del padre, pero después de que se hubiera hipotecado la finca con el padre. El banco alega que es un tercero de buena fe y que el notario incluyó un juicio de suficiencia del poder.

En la sentencia de instancia se declaró la nulidad radical y absoluta de pleno derecho, por falta de consentimiento válido y eficaz, de la escritura de poder otorgada por el padre, en la que constaba el apoderamiento del padre a su hijo para realizar actos de administración y disposición respecto de la finca denominada X.

Esta sentencia se dictó después de que el hijo hipotecara la finca y, además, prestara fianza personal y solidaria en representación de su padre, en garantía del crédito concedido por el BANCO a una MERCANTIL.

No se ha discutido que el padre no mantenía ninguna relación ni ostentaba interés patrimonial alguno con la citada sociedad.

La declaración judicial de nulidad del poder por falta de consentimiento (art. 1261 CC) comporta que el hijo no puede ser considerado como un representante con poder, pues los efectos de la declaración de nulidad se extienden retroactivamente al momento en que se otorgó la escritura de apoderamiento. No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de extinción de un poder válido otorgado por el poderdante y, en consecuencia, no es aplicable el art. 1738 CC, que se refiere a "las causas que hacen cesar el mandato".

En el momento en que se otorgaron los negocios que ahora se impugnan, la escritura de poder no había sido declarada nula. Además, la hipoteca y la fianza se otorgaron en escritura pública ante otro notario. En atención a ello BANCO ha invocado su buena fe, para lo que habrá que valorar si el banco cumplía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para mantener los negocios celebrados por un tercero con quien carece de poder de representación.

En todo caso a la vista del caso planteado podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC) (“Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. “El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato. En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente”).

Además, tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que el banco quede protegido por la confianza que podría generar la apariencia de representación fundada en la intervención notarial y consistente, de una parte, en la existencia de un poder notarial, para cuyo otorgamiento el notario emite un juicio sobre la aptitud para el ejercicio de la capacidad, y, de otra, en el otorgamiento en escritura de los negocios concluidos en representación.

En el presente caso, por el contrario, concurren una serie de circunstancias que permiten concluir que el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación.

No solo es que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre, y no fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder especial por el que el hijo comparecía  como apoderado en nombre y representación de su padre.

Por todo ello, que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia.

DOCTRINA LEGAL CLAUSULA SUELO. UNA VEZ MAS.

Sentencia Tribunal Supremo 917/2021, de 23 de diciembre

Sala Civil

Recurso: 4177/2017

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Roj: STS 4850/2021

ECLI:ES:TS:2021:4850

Una vez más la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo aborda la cuestión relativa a la validez de la estipulación del contrato privado que modifica la originaria cláusula suelo, y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones.

Resoluciones anteriores en el mismo sentido SSTS 684/2021, 685/2021, 686/2021, 687/2021 y 688/2021, todas ellas de 8 de octubre; SSTS, 694/2021, 695/2021, 696/2021, 697/2021 y 6982021, todas ellas de 13 de octubre; STS 736/2021, de 2 de noviembre; así como SSTS 916/2021, 918/2021, de 23 de diciembre; todas ellas del MP IGNACIO SANCHO GARGALLO.

En este caso modifica la originaria cláusula suelo  (3,50%), en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2%, y no reconoce la validez de la cláusula de renuncia de acciones.

Con arreglo a la doctrina establecida por la STJUE de 9 de julio de 2020, es posible que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

El TJUE considera que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 2%, criterio de transparencia que se cumple en este caso.

La cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. De no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este caso, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a "cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha". En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

CÁLCULO INTERESES: AÑO NATURAL Y COMERCIAL

Sentencia Tribunal Supremo 754/2021, 2 de noviembre.
Sala Civil
Recurso: 4148/2018
Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES
Roj: STS 3884/2021
ECLI:ES:TS:2021:3884

Préstamo hipotecario con consumidores. Intereses remuneratorios: fórmula financiera de cálculo (año natural y año comercial). Controles de transparencia y abusividad.

La cuestión litigiosa, respecto de una cláusula contractual idéntica, predispuesta por la misma entidad bancaria, ya ha sido resuelta en la STS 360/2021, de 25 de mayo, en la que se hizo eco de cuáles eran las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses, con sus respectivas fórmulas (360/360; 365/365; 365/360; y 360/365) y de la incidencia que el uso de una u otra fórmula podía tener en el resultado final.

La utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.

Tomando en consideración los pronunciamientos del Servicio de Reclamaciones del Banco de España y su evolución en cuanto a las mencionadas prácticas bancarias, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no puede quedar amparado como uso bancario, porque: a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional.

Sobre tales bases y partiendo de que debe diferenciarse entre lo que son propiamente usos bancarios (en su calidad de usos de comercio, ex art. 2 CCom) y lo que son meras prácticas bancarias, lo determinante, tanto desde la vertiente de estipulación no negociada individualmente, como desde la perspectiva de práctica no consentida expresamente (art. 82.1 TRLCU), es el análisis de la cláusula desde la óptica del control de transparencia y, en su caso, de abusividad.

En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente (art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

El control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos).

En la cláusula definitoria del cálculo del interés antes transcrita, se aprecia que el plazo de 360 días figura en ambos lados de la fórmula. Además, esa cláusula se complementa con la estipulación financiera segunda, que establece la fórmula para el cálculo de la cuota y en la que la variable temporal (la letra "p": períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365. Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, se considerase que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva (STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus). El método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU. El método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Esto si podría haber sucedido si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes.

TITULIZACIÓN CREDITO HIPOTECARIO

Sentencia Tribunal Supremo 708/2021, 20 de octubre.
Sala Civil
Recurso: 1742/2019
Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA
Roj: STS 3767/2021
ECLI:ES:TS:2021:3767

Crédito hipotecario. Titulización mediante la emisión de participaciones hipotecarias suscritas por un fondo de titulización de activos. El banco que ha titulizado un crédito hipotecario mantiene la legitimación activa en caso de impago tras la transmisión de las participaciones.

La titulización de préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias está prevista en el art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (en adelante, LMH). En la fecha en que se produjo la emisión de las participaciones hipotecarias y su suscripción por un Fondo de Titulación de Activos, dicho precepto legal estaba desarrollado reglamentariamente por la sección 5.ª del capítulo III del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (en adelante, RMH). Los preceptos de este reglamento que son relevantes para resolver este recurso son los siguientes: art. 26 (Emisión), art. 30 (Acción ejecutiva) y 31 (Facultades del titular).

La titulización de los préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene como principales funciones económicas refinanciar el crédito hipotecario (a ello se hace mención en el art. 1 LMH y en el preámbulo del RMH) y reducir el activo de riesgo del banco (art. 15.IV LMH y art. 27.3 RMH). Esa función económica de la titulización de préstamos y créditos hipotecarios por la emisión de participaciones hipotecarias se articula mediante una regulación jurídica, de difícil encaje en las categorías de negocios jurídicos existentes con anterioridad en nuestro Derecho, que configura una cesión no ordinaria de cuotas de los créditos derivados de esos préstamos o créditos hipotecarios, de naturaleza sui generis y con un claro componente fiduciario.

La emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes (arts. 4.3.º y 4.º RMH). La entidad financiera que emite esas participaciones, que representan cuotas del préstamo o crédito hipotecario (que pueden alcanzar la totalidad del crédito), no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión. Esto se traduce en que el emisor de las participaciones hipotecarias sigue percibiendo los pagos del deudor hipotecario y, en lo que respecta a la legitimación activa, sigue siendo considerado como “acreedor hipotecario” (así lo denomina el art. 15 LMH, en contraposición con el "titular de la participación"), que cuenta con la garantía hipotecaria para la efectividad del crédito.

La entidad financiara emisora también sigue siendo titular registral del crédito hipotecario (art. 38 LH), y conforme al art. 130 LH el título ejecutivo es la escritura de préstamo hipotecario "en los términos en que se haya inscrito" (STS 39/2021, 2 de febrero). Ello sin perjuicio de la constancia registral, en su caso, de la inscripción mediante nota marginal de la escritura de emisión de las participaciones hipotecarias en los casos previstos en el art. 29.1, último párrafo, RMH (cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializados), en cuyo caso los "terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses".

El emisor tiene igualmente interés en que el deudor hipotecario pague lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario por el diferencial que generalmente existe entre el interés previsto en el préstamo o crédito hipotecario y el estipulado en la emisión de las participaciones, que constituye la retribución del emisor por su gestión del crédito (inciso final, art. 31.b RMH). Por tal razón, no solo tiene legitimación activa en un proceso de ejecución hipotecaria, sino que puede acudir también al cauce procesal del juicio declarativo ordinario cuando considere que este procedimiento es más adecuado a sus intereses y a los de los titulares de las participaciones hipotecarias, pese a que lo habitual sea que promueva la ejecución hipotecaria (STS 39/2021, 2 de febrero).

De lo expuesto se desprende que el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario. No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo.

A ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o «por subrogación» si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo.