La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, añadió un nuevo párrafo al apartado primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), por lo que “El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª”
Por su parte la Disposición Transitoria segunda del referido texto legal, en lo que aquí interesa, estableció que: “En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior”.
En consecuencia, si en el título que se aporta junto con la demanda ejecutiva se aparecía la existencia de una clausula sobre aplicación de intereses de demora que podría ser considerada abusiva; debe concederse un plazo de diez días a las partes para poder alegar lo que a su derecho convengan en cuanto a la eventual nulidad de la cláusula relativa a los interese moratorios, para la posterior resolución de esta cuestión por el juzgado.
Que el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece que los Estados miembros velarán para que “en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados ente profesionales y consumidores”.
Que esta Directiva ha sido interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 junio 2012 (asunto Banesto, C-618), en el sentido de que se opone a una normativa nacional que impida al juez examinar de oficio e “in limine litis”, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora. La misma sentencia concluye que, en el caso de considerarse por el juez nacional que la cláusula sobre interés moratorio es abusiva, resulta contrario a la normativa comunitaria proceder a su moderación. Este criterio ha sido mantenido y reiterado en sentencias posteriores, en las que se afirma que el artículo 6, apartado primero, de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, una vez ha determinado el carácter abusivo de una cláusula penal estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula; todo ello deberá hacerse con respeto al principio de contradicción, debiendo el juez nacional que pretenda apreciar de oficio una cláusula abusiva informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales (sentencia 2 febrero 2013, asunto Banif Plus, C-472/11; y sentencia 30 mayo 2013. Asunto Jahani BV, C488-11).
Tradicionalmente la jurisprudencia española había abordado la cuestión relativa a los intereses de demora desde una perspectiva estrictamente contractualista, partiendo del principio de autonomía de la voluntad, base de la libertad de contratación y de la obligatoriedad de lo pactado en el contrato. Desde este punto de vista, se distinguía claramente entre la naturaleza de los intereses remuneratorios y los intereses de demora, considerando que estos últimos tienen una naturaleza sancionadora o penalizadora, cuya finalidad seria tanto desincentivar el incumplimiento como resarcir los daños y perjuicios causados por el mismo; de este modo, los intereses moratorios únicamente entraran en funcionamiento cuando el deudor incumpla gravemente su obligación. Por último, esta corriente jurisprudencial negaba que a los intereses moratorios pudiera aplicársele tanto la Ley de represión de la usura del año 1908 como la normativa sobre protección de consumidores y usuarios. En definitiva, consideraba que para determinar si el interés de demora era o no excesivo debía ser comparado con el interés ordinariamente utilizado por las entidades crediticias, atendiendo a las circunstancias concretas del caso y al momento de perfección del contrato (sentencias del Tribunal Supremo de 7 marzo 1998, 2 octubre 2001 y 4 junio 2009, entre otras).
Con posterioridad las Audiencias Provinciales optaron por un criterio más protector frente a los intereses de demora excesivos, partiendo no de la Ley de represión de la usura sino de la normativa protectora de los derechos de consumidores y usuarios. Este criterio entiende que los intereses de demora no pueden ser justificados sobre la base del principio de la libre contratación, ya que no son fruto de una negociación entre partes iguales, sino que son impuestos de forma unilateral por una sola de las partes -en este caso, la prestamista, por lo general una entidad bancaria-; partiendo de este criterio, los órganos judiciales han venido interviniendo en el control de los intereses de demora considerados abusivos, incluso de oficio. Para analizar cuándo el interés de demora estipulado es o no abusivo, el criterio mayoritariamente adoptado ha sido el de tomar como parámetro de comparación el de los dos con cinco veces el interés legal del dinero, previsto en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo -en la actualidad artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos del crédito al consumo-; por lo que esta corriente jurisprudencial no aplica directa ni analógicamente dicho precepto, sino que lo toma como punto de partida a la hora de valorar si los intereses concretamente pactados han de considerarse abusivos. Por último, al admitir la naturaleza sancionadora de los intereses de demora, se ha venido optando por un criterio moderador, integrando el contrato ante la existencia de una cláusula nula, que solía dar lugar a la aplicación de un interés moratorio que no excediese del mencionado límite de la dos con cinco veces el interés legal del dinero (sentencias de la Audiencia Provincial de Álava -sección primera- de 13 abril 2011; de la Audiencia Provincial de Asturias -sección primera- de18 septiembre 2008; de la Audiencia Provincial de las Palmas -sección quinta- de 23 marzo 2009; o la Audiencia Provincial de Jaén -sección tercera- de 31 enero 2008).
Que esta tendencia jurisprudencial más reciente debe ser complementada con las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 junio 2012 y de 14 marzo 2013, de acuerdo con las cuales en caso de apreciarse la abusividad de la cláusula, el juez nacional está obligado a dejarla sin efecto, no pudiendo llevar a cabo una tarea moderadora ni modificadora del contenido de la misma. A través de esto se pretende sancionar el comportamiento del empresario que incluye en sus contratos cláusulas abusivas, incentivando la desaparición de las mismas. En el caso de los intereses de demora, además, al tratarse de una cláusula accidental, la nulidad de la misma no impide el desenvolvimiento y validez del contrato.
Que a fin de decidir acerca del carácter abusivo o no de los intereses moratorios, debe tenerse en cuenta el actual redactado del párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, tras la modificación acordada e introducida por el apartado dos del artículo 3 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, al establecer que “Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
