EFECTOS NULIDAD CLÁUSULAS VENCIMIENTO ANTICIPADO

Sentencia del Tribunal Supremo 463/2019, de once de septiembre de dos mil diecinueve

Sala de lo Civil

Nº de Recurso: 1752/2014

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Roj: STS 2761/2019

ECLI: ES:TS:2019:2761

Los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado tras las sentencias y autos del TJUE.

Como consecuencia de del recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por NCG Banco S.A., contra la sentencia dictada el 14 de mayo de 2014 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el recurso de apelación núm. 220/2014, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 106/2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, y tras las sentencias y autos del TJUE, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronuncia -por unanimidad- sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE -en la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019- para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la Sala entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, la Sala ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor. Como nos indica la sentencia ahora analizada:

"Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).".

Finalmente, la Sala facilita las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

1.- Los procesos en que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
2.- Los procesos en que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el art. 24 LCCI, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.

Fuente de Información y para mas detalle puede consultarse la comunicación del Poder Judicial, así como la sentencia en el Centro de Documentación Judicial -CENDOJ-, del Consejo General del Poder Judicial-CGPJ-.

NOVACIÓN PRÉSTAMO HIPOTECARIO

Sentencia del Tribunal Supremo 338/2019, de trece de marzo de dos mil diecinueve

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Nº de Recurso: 6694/2017

Ponente: JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ

Roj: STS 748/2019

ECLI: ES:TS:2019:748

Actos Jurídicos Documentados. Escritura pública que documenta novación modificativa de un préstamo hipotecario.

El TS resuelve si las escrituras públicas de novación de préstamos hipotecarios en las que se modifican las condiciones referentes al tipo de interés y/o al plazo del préstamo, así como otro tipo de cláusulas financieras, están sujetas y exentas del ITP y AJD; y, si, en caso de que estas escrituras estén sujetas y no exentas del Impuesto, la base imponible viene determinada por el importe total de la responsabilidad hipotecaria garantizada o sólo por el contenido económico de las cláusulas financieras cuya modificación se acuerda.

Respecto a la cuestión relativa a determinar, en interpretación del artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, si las escrituras públicas de novación de préstamos hipotecarios en las que se modifican no sólo las condiciones referentes al tipo de interés y/o al plazo del préstamo, sino adicionalmente otro tipo de cláusulas financieras están sujetas y exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad actos jurídicos documentados", se establece el criterio interpretativo siguiente: cuando la escritura pública incorpora simplemente modificaciones sobre las cláusulas financieras, habrá de atenderse a estas para constatar si cumpliéndose los requisitos legalmente exigidos, esencialmente el de inscribilidad y tener por objeto cantidad o cosa valuable, está la misma sujeta o no al gravamen de AJD, extendiéndose la exención del art. 9 de la Ley 2/1994, en exclusividad a las cláusulas relativas al interés del préstamo, a la alteración del plazo del préstamo, o a ambas.

En relación a la segunda cuestión, referente al supuesto en que las escrituras públicas de novación de préstamos hipotecarios en las que se modifican no sólo las condiciones referentes al tipo de interés y/o al plazo del préstamo, sino adicionalmente otro tipo de cláusulas financieras estén sujetas y no exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad actos jurídicos documentados, precisar si la base imponible viene determinada por el importe total de la responsabilidad hipotecaria garantizada o tan sólo por el contenido económico de las cláusulas financieras cuya modificación se acuerda, fija el criterio de que la base imponible se debe determinar en atención al contenido material del hecho imponible, que en caso de la simple novación modificativa de préstamo hipotecario incorporada a escritura pública se concreta en el contenido económico de las cláusulas financieras valuables que delimitan la capacidad económica susceptible de imposición.

DAÑO RESARCIBLE. PRODUCTOS FINANCIEROS COMPLEJOS. DEFECTUOSO ASESORAMIENTO

Sentencia del Tribunal Supremo 229/2019,  once abril dos mil diecinueve.

Sala de lo Civil.

Nº de Recurso: 179/2017

Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES

Roj: STS 1244/2019

ECLI: ES:TS:2019:1244

Daño resarcible: no hay más daño que el efectivamente ocasionado: el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

En relación con el alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos, el TS nos recuerda que ya ha sido tratada en SSTS 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero.

En la STS 613/2017, de 16 de noviembre, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, se declaró:

"Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

"Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"".

En la STS 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual, se indica que si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad.

Si bien esta regla o criterio no se encuentra de manera expresa previsto en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Cuando en el art. 1106 CC se indica que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para  lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

En definitiva, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

Ya en la STS 81/2018, de 14 de febrero, se indicó que:

"La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

"En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte".

La STS ahora examinada estima el recurso de casación, indicando que "No se aprecia que la solución adoptada deba ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y, en segundo término, porque el daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión."

EN CONCLUSIÓN, siendo la suma de los rendimientos percibidos y el importe obtenido con la venta de las acciones recibidas en el canje superior a la inversión realizada, no proceda indemnización alguna. El daño económico sufrido por los adquirentes, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión, que en el caso analizado no se produjo.

DESISTIMIENTO COMPRAS ONLINE

Sentencia nº C-681/17 de Tribunal de Justicia, 27 de Marzo de 2019 

El derecho de desistimiento de los consumidores en las compras online

El TJUE reconoce el derecho a devolver un colchón al que el consumidor había retirado el plástico protector. Se presume que el comerciante puede, mediante un tratamiento de limpieza o desinfección, hacer que el colchón esté en condiciones de ser nuevamente comercializado

Se argumenta que la excepción al derecho de desistimiento prevista en el artículo 16, letra e), de la Directiva 2011/83 solo es aplicable cuando, tras haber sido retirado el precinto del embalaje, el bien que contiene deja definitivamente de estar en condiciones de ser comercializado por razones de protección de la salud o de higiene, puesto que la propia naturaleza de este bien hace imposible o excesivamente difícil que el comerciante adopte medidas que le permitan ponerlo de nuevo a la venta sin contravenir alguno de estos imperativos. De ello se deduce que, en el caso que nos ocupa, la excepción al derecho de desistimiento prevista en el artículo 16, letra e), de la Directiva 2011/83 no es aplicable a un colchón cuya protección ha sido retirada por el consumidor después de la entrega. En efecto, por un lado, no parece que el colchón, por el mero hecho de que pueda haber sido utilizado, deje definitivamente de estar en condiciones de ser nuevamente utilizado por un tercero o de ser nuevamente comercializado. A este respecto, basta con recordar que un mismo colchón sirve a sucesivos clientes de un hotel, que existe un mercado de ocasión para los colchones y que los colchones utilizados pueden ser objeto de una limpieza en profundidad. Por otra parte, a efectos del derecho de desistimiento, un colchón puede asimilarse a una prenda de vestir.

La intención del legislador de la Unión Europea era permitir a los compradores de una prenda de vestir, en el contexto de una venta a distancia, probársela para «establecer la naturaleza, las características o el funcionamiento» y, en su caso, al término de la prueba, ejercer su derecho de desistimiento devolviéndosela al comerciante. Pues bien, consta que muchas prendas de vestir, cuando se prueban conforme a su finalidad, pueden entrar en contacto directo con el cuerpo humano, y esta posibilidad tampoco puede descartarse en el caso de los colchones, que, no obstante, no están sujetos en la práctica a requisitos de protección especial para evitar dicho contacto durante la prueba.

Es posible asimilar dos categorías de productos, a saber, las prendas de vestir y los colchones, ya que, aun en caso de contacto directo de esos bienes con el cuerpo humano, cabe presumir que el comerciante puede, después de su devolución por el consumidor, y mediante un tratamiento de limpieza o desinfección, hacer que estén en condiciones de ser nuevamente utilizados por un tercero y, por tanto, de ser nuevamente comercializados, sin contravenir los imperativos de protección de la salud o de higiene.

El Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara: El artículo 16, letra e), de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega», en el sentido de esta disposición, no comprende bienes como un colchón cuya protección ha sido retirada por el consumidor después de su entrega.

TRANSPARENCIA CLAUSULA SUELO

Sentencia del Tribunal Supremo 171/2017, nueve marzo dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Nº de Recurso: 2223/2014

Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO

Roj: STS 788/2017

ECLI: ES:TS:2017:788

Se indica que la Audiencia tuvo en cuenta la doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada; por lo que las razones vertidas en la sentencia recurrida corroboran que el control de transparencia respetó la jurisprudencia.

Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula se introdujo y ubico dentro del contrato de manera que no aparece enmascarada ni diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, "sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla".

Igualmente, de la prueba practicada, se acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo acredita que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que la notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés. Por ello, los demandantes "conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida "cláusula suelo", que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial".

La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la jurisprudencia, en la medida en que, "la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

Para evitar equívocos, la sentencia realiza una aclaración complementaria. Indica que la Audiencia, para remarcar el conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, llega a afirmar que "existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un "suelo", inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad (...)". Si no fuera por el respeto debido a lo que ha sido objeto de debate entre las partes, este hecho declarado probado por la Audiencia hubiera permitido que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

LITISPENDENCIA. REQUISITOS

Dispone el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) que el comienzo de la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda si después es admitida. Así también y en el mismo sentido el artículo. 421 LEC vigente dice:

"Cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento" 

"Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior"

"No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgado lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades. Si fuese necesario resolver sobre alguna cuestión de hecho, las actuaciones oportunas, que ordenará el tribunal, se practicarán dentro del plazo antedicho"

Con arreglo a la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo número 142 del año 2012, 13 de marzo, la excepción de litispendencia coincide, en sus razones y fines, con la de cosa juzgada ya que su objetivo es "impedir la simultánea tramitación de dos procesos" para evitar que puedan llegar a existir dos resoluciones judiciales contradictorias. Por último la misma Sentencia establece que, si la excepción de litispendencia no es alegada por las partes, "debe ser apreciada de oficio a lo largo de todo el procedimiento (SSTS 1152/2007, 7 noviembre, 47/2006, 24 enero 266/2006, 22 marzo, entre otras)", a diferencia de lo que ocurrirá con la prejudicialidad que está sujeta al principio de Justicia Rogada.

Para que se produzca la litispendencia deben cumplirse los siguientes requisitos (STS 142/2012 entre otras muchas): 1º La identidad de partes o identidad subjetiva; 2º La identidad de objeto del proceso o identidad objetiva; y 3º La pendencia de auténticos procesos por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC, y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

A continuación analizamos los citados requisitos:

1. La identidad de partes o identidad subjetiva.

La jurisprudencia fijada por la cita STS 142/2012, entre otras, señala como primer requisito la identidad de las partes entre el procedimiento anterior que origina la litispendencia y el procedimiento en el que surte sus efectos. Según el Fundamento de Derecho cuarto es suficiente con que alguno o algunos de los demandantes y alguno o algunos de los demandados coincidan. Sin embargo en la misma Sentencia aparece un voto particular del Magistrado Sr. Salas Carceller en el que defiende la postura de que la identidad de partes debe ser absoluta ya que "Al haber una legitimación conjunta plural, se produce la situación de litispendencia, ya que lo importante es que sean los mismos los sujetos que hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en los pleitos recaídos en ambos procesos" [...] "Precisamente el hecho de que exista lo que se titula como "legitimación conjunta plural" exige la presencia en el mismo proceso como demandados de todos los interesados a fin de que la "cosa juzgada" pueda extenderse igualmente a todos ellos; de modo que, si no es así, lo procedente será, a falta de acumulación de procesos, la apreciación en cada uno de ellos de una situación de litisconsorcio pasivo necesario no cumplido (art. 12.2 LEC) y no la de litispendencia en el segundo que, en el caso, implica el reconocimiento de que la sentencia del primer proceso ha de producir efectos de "cosa juzgada".

A pesar de que pudiera ser discutible si la identidad de las partes debe ser total o es suficiente con que se produzca parcialmente debemos entender, como establece la Sentencia de constante referencia, que es suficiente la coincidencia parcial ya que la finalidad de la litispendencia es evitar la aparición futura de una contradicción entre dos resoluciones judiciales firmes.

2. La identidad de objeto del proceso o identidad objetiva.

En relación con este requisito es clarificadora la STS, Sala 1ª, 29 mayo 2009, que requiere para que se pueda considerar que existe identidad de objeto, que los litigios tengan el mismo objeto, que los autos anteriores puedan producir un efecto prejudicial en el procedimiento en que se alega o que exista la eventualidad de fallos contradictorios "cuya posibilidad trata de evitar, con carácter preventivo y tutelar de la cosa juzgada, la figura de la litispendencia (SSTS 23 marzo 1992, 31 julio y 14 noviembre 1998, 26 marzo, 3 mayo y 2 noviembre 1999, entre otras). Esto es que el procedimiento de quiebra no interfiere ni prejuzga el actual (STS 27 octubre 1995)".

Para el caso de que no se diera esta identidad de objeto pero sí una incompatibilidad entre el objeto de un procedimiento anterior en curso y otro posterior aparece la prejudicialidad civil.

3. La pendencia de auténticos procesos por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

La jurisprudencia de manera unánime establece, y en especial la STS, Sala 1ª, 25 marzo 2011, que la causa de pedir de ambos procedimientos debe ser la misma y que los dos procedimientos deben ser de la misma naturaleza. 

PRIVACIÓN PATRIA POTESTAD

Sentencia del Tribunal Supremo 14/2017, trece enero dos mil diecisiete

Sala de lo Civil

Nº de Recurso: 1148/2016

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

Roj: STS 13/2017

ECLI: ES:TS:2017:13

Privación de la patria potestad. No es necesario que la agresión o el incumplimiento de deberes tenga como sujeto pasivo directo al hijo, sino también se puede inferir de la agresión a la madre o, como en este caso, a una hermana.

En STS 621/2015, 9 noviembre, se declaró que "El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma."

La STS de 6 junio 2014 (Rc. 718/2012) nos recuerda que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada (SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)".

A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" (STS 523/2000, de 24 mayo).

La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , indicó que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla (STS 384/2005, de 23 mayo).

En la misma línea la sentencia 711/2016, de 25 de noviembre, en supuesto de homicidio en grado de tentativa de la esposa, que provocó la privación de la patria potestad de la hija.

De la referida doctrina jurisprudencial se deduce que en la sentencia recurrida no se han seguido las pautas jurisprudencialmente establecidas, pues constando la condena por abusos sexuales de la hija habida por su pareja en anterior relación, no se necesita un especial esfuerzo de razonamiento para concluir que Alfonso, hijo del Sr. Evaristo y hermano de vínculo sencillo de Eugenia, está sometido a un grave riesgo, ante la falta trascendental de incumplimiento de sus obligaciones de respeto y cuidado para con la menor hija de Dña. Flora.

Quien ha incurrido en una grave agresión sexual a la hija de su pareja pone en un riesgo y peligro cierto a su propio hijo, con el que convivió escaso tiempo en régimen familiar con Dña. Flora y Eugenia .

Se ha acreditado que el Sr. Evaristo no reúne las características propias de un buen padre de familia, por lo que se afectaría gravemente el interés de su propio hijo si se permitiese el ejercicio de la patria potestad por quien es evidente que no está capacitado para el cumplimiento de las obligaciones de cuidado y respeto de un menor (art. 170 del C. Civil).

Para la privación de la patria potestad no es necesario que la agresión o incumplimiento de deberes tenga como sujeto pasivo directo al hijo, sino como se refiere en las sentencias citadas, también se puede inferir de la agresión a la madre o, como en este caso, a una hermana.