I. CUESTIONES PREVIAS
Los ordenes jurisdiccionales en los que puede exigirse la responsabilidad medico sanitaria son el civil y el contencioso-administrativo. Esta distinción no implica que de manera inevitable a la sanidad privada le corresponda el orden jurisdiccional civil y a la sanidad pública el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Por un lado, porque es posible la exigencia de responsabilidad en vía civil a la Administración a través de la acción del art. 76 LCS dirigiéndose exclusivamente frente a su aseguradora, y, por otro, porque los criterios de imputación no difieren.
En cuanto a la unidad de culpa civil debemos poner de relieve dos aspectos. Por un lado, el extracontractual, que normalmente acaecerá entre paciente y medico, y el contractual que puede vincular al paciente con el médico que practica el acto o con la aseguradora sanitaria en cuyo cuadro médico se encuentra incluido aquel; y, por otro lado, el aspecto asistencial derivado de los servicios sanitarios relacionados con el acto médico a prestar por la clínica en que se realiza el tratamiento médico o quirúrgico.
E igualmente resulta importante diferenciar entre medicina curativa o asistencial y la medicina voluntaria o satisfactiva. La importancia práctica de esta distinción se manifiesta en dos aspectos: el de la determinación del objeto exacto de la obligación asumida por el deudor y en el del establecimiento de la carga probatoria.
E igualmente resulta importante diferenciar entre medicina curativa o asistencial y la medicina voluntaria o satisfactiva. La importancia práctica de esta distinción se manifiesta en dos aspectos: el de la determinación del objeto exacto de la obligación asumida por el deudor y en el del establecimiento de la carga probatoria.
II. OBLIGACIÓN DE MEDIOS. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
El médico asume, en principio, una obligación de actividad, diligencia y prudencia, conforme al estado actual de la ciencia médica, siendo, por consiguiente, deudor de una obligación de medios por cuanto en su actividad se halla siempre presente un elemento aleatorio, en el sentido de que el resultado buscado no depende exclusivamente de su proceder, sino también de otros factores, endógenos y exógenos, que escapan a su control. El médico no garantiza, por tanto, su curación, pero si el empleo de las técnicas adecuadas.
La responsabilidad médica es subjetiva conforme al art. 1902 CC con todos los presupuestos que exige para que pueda establecerse: acción, causalidad y daño. La Ley de Consumidores y Usuarios no resulta aplicable a los médicos, solamente a los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios.
Esta responsabilidad se acentúa en los casos en que nos encontramos ante una medicina voluntaria o satisfactiva, cuyo fin no es curar propiamente sino que actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético (cirugía estética o de embellecimiento) o para anular su capacidad reproductora (vasectomías y salpinguectomias), y no faltan casos en que puede conectarse esta medicina voluntaria con la curativa o asistencial (odontología). No es una responsabilidad objetiva, debe reconducirse también al art. 1902 CC.
III. CONSENTIMIENTO INFORMADO
La responsabilidad médica es subjetiva conforme al art. 1902 CC con todos los presupuestos que exige para que pueda establecerse: acción, causalidad y daño. La Ley de Consumidores y Usuarios no resulta aplicable a los médicos, solamente a los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios.
Esta responsabilidad se acentúa en los casos en que nos encontramos ante una medicina voluntaria o satisfactiva, cuyo fin no es curar propiamente sino que actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético (cirugía estética o de embellecimiento) o para anular su capacidad reproductora (vasectomías y salpinguectomias), y no faltan casos en que puede conectarse esta medicina voluntaria con la curativa o asistencial (odontología). No es una responsabilidad objetiva, debe reconducirse también al art. 1902 CC.
III. CONSENTIMIENTO INFORMADO
El consentimiento informado es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis, siendo considerado como una manifestación de la integridad física (STC 37/2011, de 28 marzo). Constituye, por consiguiente, una exigencia de la actividad de medios asumida por el médico cuyo incumplimiento puede ser fuente de responsabilidad (SSTS 6 julio y 23 noviembre 2007 y 18 junio 2008).
En los casos de medicina satisfactiva o voluntaria, si bien la responsabilidad del médico es de medios, y como tal no puede garantizar al paciente un resultado concreto, la información que se debe facilitar al paciente es más rigurosa que en la necesaria o asistencial, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (STS 3 febrero 2015).
La falta del consentimiento informado solo es fuente de responsabilidad cuando se materializa el riesgo del que no se informo al paciente. Si no hay daño, no hay indemnización (SSTS 8 septiembre 2015 y 12 abril 2016). Tampoco podemos asociar la falta de información a la indemnización total (STS 8 abril 2016).
El documento del consentimiento no es un acto formal "ad solemnitatem", sino que admite prueba de la información verbal (STS 17 junio 2015) y puede también efectuarse mediante documentos seriados
En los casos de medicina satisfactiva o voluntaria, si bien la responsabilidad del médico es de medios, y como tal no puede garantizar al paciente un resultado concreto, la información que se debe facilitar al paciente es más rigurosa que en la necesaria o asistencial, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (STS 3 febrero 2015).
La falta del consentimiento informado solo es fuente de responsabilidad cuando se materializa el riesgo del que no se informo al paciente. Si no hay daño, no hay indemnización (SSTS 8 septiembre 2015 y 12 abril 2016). Tampoco podemos asociar la falta de información a la indemnización total (STS 8 abril 2016).
El documento del consentimiento no es un acto formal "ad solemnitatem", sino que admite prueba de la información verbal (STS 17 junio 2015) y puede también efectuarse mediante documentos seriados
acompañados de las explicaciones oportunas (STS 30 marzo 2010 y art. 8.2 Ley 41/2000).
IV. RESPONSABILIDAD ASEGURADORAS SANITARIAS
La responsabilidad de las aseguradoras médicas en relación con la defectuosa asistencia sanitaria imputable a los profesionales médicos de su cuadro ha sido tratada por la Jurisprudencia como solidaria en virtud de la relación mantenida entre ambos para la prestación del servicio médico (STS 13 abril 2016), considerando a aquellos como auxiliares de los que se sirve para el cumplimiento del contrato (SSTS 19 diciembre 2008 y 13 abril 2016), y permitiendo a la aseguradora la acción de regreso por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación medica (STS 13 abril 2106) o en la relación de dependencia indirecta que afectaría al modo de prestación del servicio al mismo tiempo que a la libertad de criterio de aquellos (SSTS 13 julio 2013 y 6 marzo 2015).
IV. RESPONSABILIDAD ASEGURADORAS SANITARIAS
La responsabilidad de las aseguradoras médicas en relación con la defectuosa asistencia sanitaria imputable a los profesionales médicos de su cuadro ha sido tratada por la Jurisprudencia como solidaria en virtud de la relación mantenida entre ambos para la prestación del servicio médico (STS 13 abril 2016), considerando a aquellos como auxiliares de los que se sirve para el cumplimiento del contrato (SSTS 19 diciembre 2008 y 13 abril 2016), y permitiendo a la aseguradora la acción de regreso por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación medica (STS 13 abril 2106) o en la relación de dependencia indirecta que afectaría al modo de prestación del servicio al mismo tiempo que a la libertad de criterio de aquellos (SSTS 13 julio 2013 y 6 marzo 2015).
La consecuencia es que el plazo para la exigencia de responsabilidad es contractual en el caso de las aseguradoras (art. 23 LCS) y extracontractual en el del médico con el que el paciente ninguna relación mantiene (art. 1902 CC).
V. RESPONSABILIDAD DE LAS FRANQUICIAS
El titular de la franquicia debe responder pues el médico no actúa con plena autonomía e independencia sino con subordinación o dependencia con el franquiciador (STS 7 mayo 2014).
VI. PRUEBAS DIAGNÓSTICAS
Deben practicarse todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia medica (SSTS 20 octubre 2010, 30 marzo 2012 y 18 febrero 2015).
VI. PRUEBAS DIAGNÓSTICAS
Deben practicarse todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia medica (SSTS 20 octubre 2010, 30 marzo 2012 y 18 febrero 2015).
VII. ERROR DE DIAGNÓSTICO
Quedarse con el más grave (STS 18 febrero 2015), y sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles (STS 30 marzo 2012).
VIII. DEFICIENCIA ASISENCIAL
A partir de la sentencia 16 diciembre 1987 (STS 30 marzo 2012), se ha acuñado el término "deficiencias asistenciales", que ha sido una constante en la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, con el efecto de eximir al paciente de la prueba de la fase del desarrollo de la atención médica donde se ha producido la anomalía (SSTS 12 julio 1988; 27 noviembre 1997; 17 mayo y 10 julio 2002; 18 febrero y 20 mayo 2004; 5 enero, 23 mayo, 12 septiembre y 19 octubre 2007; 14 mayo 2008).
Constituye, en definitiva, el núcleo esencial de la lex artis de dicha entidad, cuyo incumplimiento fue a la postre determinante de la posterior evolución del paciente, lo que permite atribuir la responsabilidad al centro médico y a la aseguradora sanitaria por aplicación del art. 1902 CC, cuando le es directamente imputable una prestación del servicio irregular o defectuosa por omisión o por incumplimiento de los deberes de organización, de vigilancia o de control del servicio. Estamos más que ante una responsabilidad por hecho ajeno en sentido propio, ante una responsabilidad por la deficiente prestación de un servicio al que está obligada la entidad y que se desarrolla a través de profesionales idóneos, cuya organización, dotación y coordinación le corresponde (STS 22 mayo 2007).
IX. PERDIDA DE OPORTUNIDAD
Cuando la conducta inadecuada y negligente del médico ha privado al paciente de posibilidades, oportunidades y expectativas de éxito (SSTS 16 enero 2012 y 10 octubre 2006).
IX. DAÑO DESPROPORCIONADO
Cuando el resultado provocado por la intervención médica es incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, se está en presencia de un resultado de prueba que podría considerarse elíptico, conducente de hecho a una presunción de culpa. Es decir, la anormalidad de las consecuencias permite afirmar que el médico no ha actuado con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente. Traslada la carga de la prueba al médico para que dé una explicación (SSTS 29 junio 1999 y 12 abril 2016).
IX. DAÑOS CONTINUADOS, PERMANENTES Y CRÓNICOS. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN
La STS Pleno de 20 octubre de 2015 aborda estos tres supuestos:
a) Daños continuados.- Son daños continuados aquellos de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado.
b) El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzara a correr “desde que lo supo el agraviado”, como dispone el art. 1968.2 CC, es decir, desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia con un pronóstico razonable, por que de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total perdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 CE y fundamento, a su vez, de la prescripción (SSTS 28 octubre 2009 y 14 julio 2011).
Es el caso de las enfermedades crónicas (STS 18 diciembre 2014, amianto; STS 5 mayo 2010, tabaquismo y SSTS 15 octubre 2008 y 19 enero 2011, contagio VIH), y de los daños medioambientales (SSTS 11 junio 2011 y 28 octubre 2009), entre otros.
d) El día inicial para el inicio del computo del plazo de prescripción comienza desde el momento en que la parte que se proponga ejercitar la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.
Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida (STS 14 junio 2011).
X. LA ACCIÓN DEL ART. 76 LCS
Una interesante STS 17 abril 2015 aborda el ejercicio de esa acción frente a una aseguradora sanitaria con la particularidad de que los actores no concretan la cuantía del daño ni, por tanto, la indemnización debido a que carecían de medios (padres del menor) para sufragar el correspondiente informe pericial, admitiendo el TS que es posible posponer la cuantificación de la misma a un proceso posterior por la gran dificultad o imposibilidad de hacerlo en la demanda, pues con ello no se limita a la aseguradora la posibilidad de excepcionar las cláusulas delimitadoras del riesgo, como la del capital máximo por siniestro, ya que puede plantearlas tanto en el primer pleito, como en el segundo.
En suma, admite la posibilidad de cuantificarlo en un proceso posterior por dos vías: el declarativo y la ejecución de sentencia (art. 219.3 y 209.4 LEC).
Por último, señalar que la Ley 35/2015, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en su Disposición Adicional Tercera establece que el baremo regulado en esta Ley servirá como referencia para la futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria.
IX. DAÑOS CONTINUADOS, PERMANENTES Y CRÓNICOS. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN
La STS Pleno de 20 octubre de 2015 aborda estos tres supuestos:
a) Daños continuados.- Son daños continuados aquellos de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado.
b) El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzara a correr “desde que lo supo el agraviado”, como dispone el art. 1968.2 CC, es decir, desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia con un pronóstico razonable, por que de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total perdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 CE y fundamento, a su vez, de la prescripción (SSTS 28 octubre 2009 y 14 julio 2011).
Es el caso de las enfermedades crónicas (STS 18 diciembre 2014, amianto; STS 5 mayo 2010, tabaquismo y SSTS 15 octubre 2008 y 19 enero 2011, contagio VIH), y de los daños medioambientales (SSTS 11 junio 2011 y 28 octubre 2009), entre otros.
d) El día inicial para el inicio del computo del plazo de prescripción comienza desde el momento en que la parte que se proponga ejercitar la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.
Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida (STS 14 junio 2011).
X. LA ACCIÓN DEL ART. 76 LCS
Una interesante STS 17 abril 2015 aborda el ejercicio de esa acción frente a una aseguradora sanitaria con la particularidad de que los actores no concretan la cuantía del daño ni, por tanto, la indemnización debido a que carecían de medios (padres del menor) para sufragar el correspondiente informe pericial, admitiendo el TS que es posible posponer la cuantificación de la misma a un proceso posterior por la gran dificultad o imposibilidad de hacerlo en la demanda, pues con ello no se limita a la aseguradora la posibilidad de excepcionar las cláusulas delimitadoras del riesgo, como la del capital máximo por siniestro, ya que puede plantearlas tanto en el primer pleito, como en el segundo.
En suma, admite la posibilidad de cuantificarlo en un proceso posterior por dos vías: el declarativo y la ejecución de sentencia (art. 219.3 y 209.4 LEC).
Por último, señalar que la Ley 35/2015, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en su Disposición Adicional Tercera establece que el baremo regulado en esta Ley servirá como referencia para la futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria.
